《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行，以下简称2021建工司法解释一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条原意是为保护农民工利益，所做的突破合同相对性原则的特殊规定。在实践中，实际施工人出于各种考虑，经常依据此条将上游全部主体一并起诉，要求均对其承担责任的情况非常常见。作为总包方，会经常遇到被起诉的情况，在一些案件中，总包方也被判决承担了责任，总包方是否应当承担责任？总包方应如何抗辩？本文对相关法律问题予以探讨。
一、关于“发包人”概念理解的二种观点
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《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一)理解与适用》（2021年4月出版）一书中指出，发包人通常又指发包单位，建设单位，业主或者项目法人，如何理解2004年解释第26条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的，绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的，相对的，在层层多手转包的链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为，第一种观点更为妥当。
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一)理解与适用》一书中，对实务中关于“发包人”如何理解的两种观点进行了简要的介绍并陈述了最高院的最新观点。对“发包人”的不同理解，将会导致案件的处理结果不一致。
采用第一种观点的，例如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015）》第13条规定：“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。....... 建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”
在（2016）鲁民终1331号山东力诺太阳能电力工程有限公司与北京国安电气有限责任公司、天津新正华科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省高院认为，涉案工程的发包人是天津市天屋建设发展有限公司，北京公司是总承包人，对此诉讼各方并无争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，是对发包人承担连带责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任。北京公司既不是发包人，也不是山东公司的合同相对方，山东公司要求北京公司对涉案工程款和违约金承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
采用第二种观点的，例如最高院民一庭在其编著的《民事审判前沿（第1辑）》（2014年出版）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”
在（2018）最高法民申5959号案件，最高院认为，作为实际施工人的向某、刘某可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向某、刘某来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。
目前，第一种认为发包人特指建设单位的观点是主流观点。
二、挂靠关系下的实际施工个人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任
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最高院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包、违法分包。2021建工司法解释一第四十三条只规定了转包和违法分包情形下实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，并没有规定挂靠情形下实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。但是在实务中，有个别的案例也支持了挂靠情形下，实际施工人向发包人主张权利，例如（2018）最高法民终128号上诉人西宁市城市交通投资建设有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人陈某菊、原审第三人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，法院认为，2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈某菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈某菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。……根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。
2019年1月3日建市规【2019】1号文《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。该办法第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
从以上规定可以看出，挂靠就是借用资质，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要进一步明确了，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
也就是说，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的观点是，挂靠关系下的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
三、多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任
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当下各地高院关于多层转、分包情形下，实际施工人请求发包人、非直接合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的观点不一。
其中，重庆高院和四川高院、福建高院的观点为：多层转、分包关系中的实际施工人依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利，不予支持。
河北高院有所不同，其制定的《建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2023〕30号)第23条规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”该观点虽然明确多层转包或者违法分包关系下，原则上仍应坚持合同相对性，但是认为在一定条件下实际施工人仍然可以突破合同相对性向发包人主张权利。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
上述纪要的观点背后的理由是什么，从最高院的一则电话答复中可见一斑，最高人民法院2021年5月10日对河南省高级人民法院的《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【(2021)最高法民他103号】意见认为，《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
什么是多层转包或者违法分包？《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对转包、违法分包有相应规定，但在法律层面并未对“多层”进行定义，有观点认为，结合实践中参与建设工程的主体和其字面意思解释，多层应当是指工程被再次、多次进行转包或者违法分包。
笔者认为，可以从涉及主体以及法律关系的数量去理解多层转包或者违法分包，为帮助理解，可以区分为以下三类。
（一）单层转包、违法分包涉及三个主体两个法律关系
单层转包、违法分包涉及三个民事主体和两个法律关系，即发包人与总包人（施工总承包单位）之间，总包人与实际施工人之间的法律关系。如下图所示：
（二）单层转包、违法分包涉及三个以上主体两个以上法律关系
笔者理解，多层转包、违法分包的“多层”，是指的转包或者违法分包的多层，在存在三个以上主体两个以上法律关系的情况下，有可能只有一个转包或者违法分包，这仍然是单层的转包或者违法分包。换言之，不是以法律主体或者法律关系的多少来认定这里的多层，而是以是否存在多个转包或者违法分包来认定多层。如下图所示：
（三）多层转包、违法分包涉及三个以上主体两个以上法律关系
如前文所述，多层转包、违法分包的“多层”，是指的转包或者违法分包的多层，在存在三个以上主体两个以上法律关系的情况下，有两个或者两个以上的转包或者违法分包，如下图所示：
小结
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在实际施工人依据2021建工司法解释一第四十三条规定，要求总包方在欠付工程款范围内承担责任的情况下，如果实际施工人是挂靠关系下或者多层转包和违法分包关系中的实际施工人，总包方可以这两种情况下，实际施工人无权向发包人主张权利抗辩。如果在单层的转包或者违法分包的情况下，总包方可以第四十三条中的发包人特指建设单位进行抗辩。
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