无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。其签订为劳动者提供了更高程度的保障，因为用人单位无法再以“到期不续约”的方式终止劳动关系。在此情形下，除非劳动者主动离职、存在法定解除事由或劳资双方协商一致，否则用人单位解除或终止劳动合同的，属于违法解除或终止，应当向合法权益被侵害的劳动者支付赔偿金。
因此，无固定期限劳动合同的签订与否对于劳资双方利益均密切相关。但是，司法实践中对规定无固定期限劳动合同签订事宜的《劳动合同法》第十四条存在不同理解。其分歧点集中体现在：当劳动者满足第十四条第二款第（三）项，即连续第二次订立的固定期限劳动合同期满，用人单位是否必须签署无固定期限劳动合同。由于法院对该条文的不同解读，可能导致劳动者和用人单位在合同续签时无所适从。
类案展示
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第一种观点：无固定期限劳动合同的订立以劳资双方协商一致为前提
在陈某荣与上海某投资开发（集团）有限公司劳动合同纠纷再审案（【2020】沪民申2002号）中劳动者（一审原告）称其与用人单位（一审被告）连续签订过二次固定期限劳动合同，在第二次劳动合同到期前，用人单位作出不与其续签合同的决定，违反了《劳动合同法》第十四条之规定。
上海市高级人民法院认为：“《劳动合同法》第十四条明确规定了‘用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。’因此，订立无固定期限劳动合同的前提是用人单位与劳动者协商一致。”并且将劳动合同法第十四条第二款第三项解读为：“劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与用人单位协商一致第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形”
第二种观点：无固定期限劳动合同的订立并不以劳资双方协商一致为前提
在莫某与东莞某精密压铸有限公司劳动合同纠纷再审案中（【2018】粤民再81号）法院认为：莫某与其工作单位已连续订立二次固定期限劳动合同，且莫某不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故在莫某明确提出订立无固定期限劳动合同的前提下，其用人单位应当与莫某订立无固定期限劳动合同。一、二审认为用人单位与莫某未就续订劳动合同达成合意，从而认定用人单位无须与莫某订立无固定期限劳动合同，属适用法律错误，本院予以纠正。
另外，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议
案件法律适用问题的解答（2017）》第十六条明确：“在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定,应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。”
可见，省高院之间在对签订无固定期限劳动合同应满足要件的理解上呈现出明显的两级分化。实际上，无固定期限劳动合同的签订并不以劳资双方协商一致为前提为多数观点。
律师见解
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单纯从语言逻辑出发，《劳动合同法》第十四条第二款前半句仅能推得“用人单位与劳动者协商一致”是订立无固定期限劳动合同的充分条件。而从十四条第二款的整体文本结构和语义上可以观察除前半句与后半句为并列关系，分别规定了“可以”订立无固定期限劳动合同和“应当”订立无固定期限劳动合同应满足的条件。那么，如果劳资双方订立了无固定期限劳动合同，既可能是因为双方协商一致而订立，也可能是因为劳动者满足第该款（一）、（二）、（三）项所列情形而订立。因此，用人单位与劳动者协商一致并非订立无固定期限劳动合同的必要条件。也即订立无固定期限劳动合同不需要以劳资双方协商一致为前提。如此，多数观点在文义上更为接近《劳动合同法》第十四条的本义。
但是，以上海高院为代表的少数观点也并非毫不足取。因为，从社会学角度，如果连续两次签订固定期限劳动合同后，只要劳动者主动提出续签劳动合同且没有明确提出签订固定劳动合同，企业就必须签订无固定期限劳动合同。那么，当用人单位对未来预期不确定性时，则使其产生一种冲动——为节省人力成本在第一次固定期限劳动合同期满时直接终止续约，从而规避连续两次签订固定期限劳动合同后必须签订的无固定期限劳动合同。如果无固定期限劳动合同订立需以劳资双方协商一致为前提，一定程度上会提高企业续约的意愿，从而在整体上保持本地区就业情况的稳定。
因此，两种观点在一定层面上都有其合理性。在最高院并未颁布相关司法解释或公布相关指导案例前，并不宜对两种观点作出孰是孰非的轻易判断，而是应当立足于现状，区分情况处理。
实操建议
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通过前文分析，在现实情形下，劳动者和用人单位应当根据当前工作实际履行地判断签订无固定期限劳动合同时应满足的要件。实际工作地在上海的员工，在第二次固定期限劳动合同期满后，即便在劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形下，只要劳资双方未达成一致，用人单位依然可以单方面不续签劳动合同。而在上海以外的其他地区，在满足前述情形时，只要劳动者主动提出签订劳动合同，只要不是明确提出签订固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
律师文献
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以上内容节选自北京市中闻律师事务所何泽华律师、司羽律师（实习）共同撰写的《公司人力资源管理全流程法律实操精解（M&L 企业管理与法律实用系列）》，该书结合《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议司法解释》及部门规章等相关法律条文、各地区劳动法特殊规定、笔者团队实操经验，对企业人力资源管理中的入职、在职、离职全流程进行全面梳理，具有全面、实用、时效、专注的特点。
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何泽华
何泽华律师，北京师范大学法律硕士，原北京农业职业学院外聘教师，原北京市怀柔区总工会调解员。擅长公司法、劳动法、知识产权、合同法、能源法、建设工程及房地产相关法律领域。
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司羽
· 中央财经大学法律硕士，大连海事大学工商管理硕士
· 执业领域：民商事，劳动争议解决
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