笔者在为客户提供合同审查法律服务的过程中，客户提供的联合体协议文本中，关于“联合体退出条款”约定：“各方均承认，其他各方均可退出合作项目并书面通知联合体。如一方（“退出方”）通知其他各方，表示其自愿退出，则经向任何其他一方提出申请，如其他方未在收到申请后七（7）个公历日内提出书面异议的，则退出方可退出联合体，而不对其他方承担责任。”在建设工程领域组建联合体，实现强强联合，已经是一种常态化的组织模式，但鉴于联合体的相关问题比较复杂，且没有明确的法律规定和统一的司法裁判规则，因此有必要根据《招标投标法》《民法典》等法律规定，对按照发包人要求组成联合体后，其中一方联合体成员是否可以随时退出的问题，进行探讨分析。
一、联合体的概念
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组建联合体是市场主体为回应建设市场需求、建设项目专业复杂、技术含量增加等现实问题，通过“优势互补”、“强强联合”参与投标、承包工程的一种方式。《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款的规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包”。《中华人民共和国招投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》（国务院令第709号）第三十七条规定：“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”
住房和城乡建设部、国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
综上，无论是施工总承包还是工程总承包模式下的联合体，判断联合体是否设立的审查主要从形式和实质两个方面展开。
形式审查依据规则为《招标投标法》第三十一条，即联合体外在形式必须同时具备以下三个要素：一是“两个以上的”法人或者其他组织；二是联合体成员必须以“一个投标人的身份”参与投标；三是联合体的牵头人和成员必须“共同”与招标人签订合同。因此，无论是《联合体协议书》还是协议书所附的法定代表人授权委托书（如果有所签署）都应当在形式上体现以上三点要求。
实质审查，应当围绕《招标投标法》第三十一条及《招标投标法实施条例》第三十七条展开，即应当同时具备以下三个要素：各主体具备法律、法规规定的主体资格与能力；联合体各成员签订了联合体协议；联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
二、一方联合体成员退出
对其他各方以及投标项目的影响
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基于联合体的特征，笔者认为，在联合体各方成员签订联合体协议，并以联合体名义进行投标时，根据联合体成员退出时间的不同，会对联合体以及投标项目产生重大影响。以下根据联合体退出时间不同进行分别阐述分析：
（一）通过资格预审后一方联合体成员退出
资格审查是招投标过程中一个重要环节。建设工程招投标的资格审查方式通常分为资格预审和资格后审两种。资格预审中，招标人通过发布招标资格预审公告，向不特定的潜在投标人发出投标邀请，并组织招标资格审查委员会按照招标资格预审公告和资格预审文件确定的资格预审条件、标准和方法，对投标申请人的经营资格、专业资质、财务状况、类似项目业绩、履约信誉等条件进行评审，确定合格的潜在投标人。允许联合体投标的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
因此，在组建联合体并通过资格预审的，联合体成员一方退出的，将直接导致联合体其他成员无法参加后续的投标，否则，在联合体一方成员退出后，联合体其他成员自己单独投标或者与其他任何第三方组成联合体投标，相关投标均无效。
（二）联合体中标后书面合同签订之前一方联合体成员退出
根据《招标投标法（2017修正）》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。以联合体形式中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
在联合体中标后书面合同签订之前，联合体一方成员退出联合体的，将直接导致无法与招标人签订书面合同。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（法释〔2023〕13号）第四条规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”
根据上述规定，合同自中标通知书到达中标人时成立，如一方联合体成员退出，导致无法签订合同，联合体成员将对招标人承担违约责任。
（三）合同履行过程中一方联合体成员退出
联合体中标并与招标人签订合同后，在合同履行过程中，是否允许一方联合体成员退出，笔者认为应从以下方面进行考量：
第一，因招标时联合体成员均承担相应的资质资格条件范围内的工作，且在投标时，各成员单位的经营资格、专业资质、财务状况、类似项目业绩、履约信誉等条件均作为招标人确定潜在中标人的考核指标，如允许签订合同后一方联合体退出，可能会造成投标时借用其他单位的资质、业绩组建联合体，中标后再退出的现象增加，对于其他投标人明显不公平；
第二，一方联合体成员退出后可能导致承包人的资质、履约能力不符合招标要求，可能会造成履约过程中转包等情况存在，对建筑市场的发展以及建设工程质量存在隐患；
第三，从联合体内部来讲，项目执行过程中存在联合体成员发现无法达到预期利益后退出，允许联合体成员退出，导致联合体缺乏稳定性，也会对项目执行产生不利影响。
三、中标后联合体成员
一方退出后的相关法律问题
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（一）联合体一方退出后变更联合体成员的合同效力
联合体中标后联合体一方成员退出联合体后，联合体其他成员与第三人共同与招标方签订合同的，合同效力如何认定，司法实践中存在不同的观点，主要表现在以下方面：
第一种观点认为：中标联合体成员与签约联合体成员不一致，发包人未提出异议的，合同有效。
(2015)晋商终字第30号案，该洗煤厂技术改造项目工程的投标及中标单位是圆之翰工程公司与中煤建筑安装公司，中煤建筑安装公司主要负责土建施工和设备安装工作。但实际签订的总承包合同是圆之翰工程公司和圆之翰技术公司两个公司与同煤五矿公司所签，另一中标单位中煤建筑安装公司被圆之翰技术公司取代，签约主体进行了变更。法院认为，依据投标文件《联合体协议书》，圆之翰工程公司作为联合体代表有权与其他业务合作方签订相关业务协议，同煤五矿公司对此应是知晓的。圆之翰工程公司中标后、圆之翰技术公司遂与同煤五矿公司签订总承包合同，同煤五矿公司对圆之翰工程公司和圆之翰技术公司的签约主体资格认可并无异议，且签字盖章。合同履行过程中，也未提出异议。同煤五矿公司主张合同无效无事实和法律依据，《工程总承包合同》合法有效。
上述案例中，法院认为，中标联合体成员与签约联合体成员不一致，发包人未提出异议、接受其履行的，签订的合同有效。
第二种观点认为，联合体一方成员退出后，更换新的联合体成员并签订合同，合同无效。
如（2023）新31民终396号案，法院认为，案涉项目由五鸿公司、广东浩元公司、华西公司组成的联合体中标，后五鸿公司退出更换为喀什新隆公司重新签订合同，该投标因联合体更换成员无效，喀什市供排水总公司（招标单位）、广东浩元公司、华西公司、喀什新隆公司2012年12月21日签订的《BT合同书》应认定无效。（2022）苏02民终934号案，法院同样认为，联合体中标后，其中一方退出，由第三方承接联合体中的权利义务并签订的合同，因违法招标投标法规定，无效。
笔者认为，采用招标方式确定项目的承包单位，投标人中标后，招标人和中标人应按照投标文件的内容签订书面合同，不得变更联合体成员。联合体成员一方退出后，由第三人代替，实质上已将原中标联合体主体成员进行了变更，上述变更内容，已构成了对原招标、投标文件内容的实质性变更，变更后的联合体成员与发包方签订的合同应认定为无效。
（二）在未取得发包人同意的情况下，即使联合体成员退出，其仍应就其中标工程向发包人承担合同责任
联合体各成员分工承担的工作内容必须与适用法律规定的该成员的资质资格相适应，并应具有相应的项目管理体系和项目管理能力，且各成员对发包方承担连带责任。联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，联合体成员一方退出，属于联合体成员之间的内部约定，不得对抗发包方。在未取得发包人同意的情况下，即使联合体成员退出，其仍应就其中标工程向发包人承担合同责任。
（三）一方退出后可能存在联合体转包行为
联合体中标后，联合体一方成员退出，其按照联合体内部分工应承担的工作范围，可能由其他联合体成员实施，但鉴于联合体成员尽管内部退出但仍须对发包方承担连带赔偿责任，因此退出方可能会将其按照联合体分工范围内的工作由其他联合体成员实施，退出方收取一定比例的管理费。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1）第八条第二款规定，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。因此，在联合体成员内部约定退出但将其按照联合体分工范围内的工作由其他联合体成员实施，退出方收取一定比例的管理费的行为，属于转包，不利于建筑市场的良性发展。
四、启示
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投标人中标后，联合体成员应共同与招标人签订合同，按照联合体协议的分工在各自资质资格条件范围内履行合同，就中标项目向招标人承担连带责任。为便于联合体顺利履行合同，联合体组建之前应加强彼此考察，了解联合体成员的财务状况、履约能力、履约信誉等条件，保持联合体的稳定性。除非存在联合体成员破产、失去履约的资质资格条件等导致无法履行合同、或不具备招标条件等特殊情形，一般应不允许联合体成员退出。此外，在投标前组建联合体签订联合体协议、中标后就项目分工等进行详细的约定时，应对联合体成员退出进行限制，如约定一方退出时，应承担相应的违约责任。如因联合体一方退出导致联合体成员受到损失的，还应承担相应的损失赔偿责任等。
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· 北京多元调解发展促进会调解员
· 东城区律师协会东律韶华研究院动产与建设工程专业委员会委员
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中闻律所房地产与建设工程事业部系北京市中闻律师事务所最早成立的专业部门之一，是中闻所为响应法律服务专业化需求创设。本事业部集聚了一批既精通土地、房地产开发、建设工程、PPP等法律与政策，又熟悉前述行业、业务特点的律师精英，具备处理涉及规划、用地、环境保护、投融资、建设、运营、诉讼（仲裁）等复杂项目的业绩和经验。既有毕业于知名政法院校、执业经验丰富的资深律师，也有曾经在政府相关主管部门工作多年现又从事律师业务的复合型人才，更有原在法院、检察院相关部门工作、审判、检察经验丰富的专家型人才，形成了学历、专业、年龄结构、执业经验全面、优势互补的专业团队，能为客户提供房地产金融、项目投资并购、一二级开发、规划设计、土地受让、施工建设、地产营销、物业管理、争议解决等全流程、综合性法律服务。
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