违法长达四年之久,期间市监局对投诉置之不理,督办后被动执法,最终导致量罚不当！

2024-12-02 15:47 广西

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湖北省十堰市中级人民法院

X X 判决书

（2024）鄂03行终46号

上诉人（原审原告）十堰市房县某某油站，住所地湖北省房县（小西关）。

投资人高某宏，站长。

委托诉讼代理人金忠山，湖北郧阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）房县市场监督管理局，住所地湖北省房县。

法定代表人汪某鸣。

出庭负责人张某成，该局副局长。

委托诉讼代理人刘某平。

委托诉讼代理人柯波，湖北陵燕律师事务所律师。

上诉人十堰市房县某某油站（以下简称某某油站）因与被上诉人房县市场监督管理局（以下简称房县市监局）行政处罚一案，不服湖北省房县人民法院（2023）鄂0325行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2024年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人某某油站的投资人高某宏及委托诉讼代理人金忠山，被上诉人房县市监局的出庭负责人张某成及委托诉讼代理人刘某平、柯波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

某某油站向一审法院起诉请求：1.撤销房市监处罚［2023］194号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：2023年4月10日，房县市监局接十堰市公安局、十堰市市场监督管理局、十堰市税务局通告，某某油站涉嫌加油机计量作弊。当日，房县市监局、房县公安局、房县税务局三部门联合对该站加油机现场检查，发现该加油站有四台新加油机正在工作，拆下来的四台贝林加油机存放在该加油站旁边院内。因加油机构造复杂，执法人员将四台贝林加油机的八块主板予以拆卸，采取先行登记保存证据措施，并作出房市监先登［2023］03号《先行登记保存证据通知书》及《财物清单》，于2023年4月10日向某某油站送达并确认。同时，执法人员对授权委托书和投资人高某宏身份证、受托人刘某勇进行了取证，并制作了现场笔录。现场笔录中记载：该公司的负责人刘某勇在执法现场全程配合我们的工作……。二、……该以上的四台加油机及八条加油枪都是2023年4月4日换成新加油机及加油枪，于2023年4月7日申请房县市场计量所来进行鉴定……。三、在该加油站的后边有四台新拆除的加油机，四台旧加油机是2023年4月3日拆除，该加油机厂家是广东某某能源设备有限公司，在公安、税务、市场监管部门联合执法对该四台加油机共八块主板进行了拆除，八块主板的内容分别是……，以上八块主板现场进行了强制措施（实施扣押），两块主板为一组，并且有封条封好，同时有市场执法人员、公安执法人员、当事人分别在封条上签字，该实施是先行登记保存。刘某勇在现场笔录上签字并认可情况属实，同时加盖某某油站公章。2023年4月17日，房县市监局委托加油机生产厂家广东某某能源设备有限公司对四台加油机的八块计控主板进行鉴定，并于2023年4月17日向某某油站送达了房市监检鉴期［2023］01号《鉴定期间告知书》。2023年4月24日，广东某某能源设备有限公司出具《鉴定报告》，鉴定结果为：1.上述八块计控主板是我公司生产的主板；2.上述八块计控主板计量程序与某甲厂状态不一致，某甲厂程序版本为Ｖ0.07，鉴定的主板程序版本为Ｖ0.00，我司没有该版本的程序；3.因监控性能是由监控微处理器（即税控芯片）操作，我司无法判断监控性能是否失效；4.上述八块主板计控主板经确认，暂未发现有短接情况；5.上述八块主板计控主板，查询税控芯片序列号，为我司向计量协会采购的税控芯片；6.用加油机专用的数据采集器读取主板报税口数据，明细见附表，因上述主板的计量程序与某甲厂状态不一致，数据仅供参考。2023年4月26日，因案情复杂该案未在15个工作日立案，房县市监局经审批延长立案，期限延长至2023年5月5日。2023年5月4日，房县市监局将上述查明的涉嫌破坏加油机计量器具准确度的违法行为立案。

经房县市监局调查查明，某某油站于2019年9月10日借对加油机进行升级之机，采购四台由广东某某能源设备有限公司生产的“贝林”加油机，更换了加油站内原有的加油机，并于当月开始使用，四台加油机共计九条加油枪用来销售汽油和0号柴油。

2023年5月8日，房县市监局作出市监先登［2023］30号《先行登记保存证据通知书》及《财物清单》，依法对四台无主板的贝林加油机、Ｌｅｎｏｖｏ电脑主机一台以及ｇｅｍａｌｔｏ／ＧｒａｎｄＤｏｇ密匙一只采取先行登记保存证据措施，并于当日向某某油站送达。同时，执法人员对某某油站营业执照、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证、投资人高某宏身份证、投资人高某宏进行了取证，并制作了现场笔录，高某宏在现场笔录上签字并认可情况属实，同时加盖某某油站公章。

2023年5月10日，房县市监局向某某油站送达《鉴定报告》及房市监鉴结［2023］02号《鉴定结果告知书》，明确告知对该鉴定结果有异议，可以自接到本告知书之日起15个工作日内，向房县市监局提出，某某油站未提出复检。

2023年5月15日，房县市监局作出市监解登［2023］07号《解除先行登记保存证据通知书》，解除对四台贝林加油机、Ｌｅｎｏｖｏ电脑主机一台和ｇｅｍａｌｔｏ／ＧｒａｎｄＤｏｇ密匙一只的先行登记保存证据措施，同时作出房市监强制［2023］203号《实施行政强制措施决定书》及《财物清单》，依法对四台贝林加油机、八块主板、加油站2019年度至2022年度账册以及2019年1月至2023年4月共计51本会计凭证实施行政强制措施，并于同日向某某油站送达。

2023年5月16日，房县市监局委托北京某某软件技术有限公司对贝林加油机主板监控微处理器（税控芯片）进行鉴定，并于同日向某某油站送达房市监检鉴期［2023］03号《鉴定期间告知书》。2023年5月31日，北京某某软件技术有限公司出具《鉴定报告》，鉴定结果为：1.以下八块样品所使用的监控微处理器（税控芯片），某某软件技术有限公司生产的产品，与北京某某软件技术有限公司生产的产品不一致；2.读取样品主板存储数据日累计见附件1-附件9，仅供参考。2023年6月13日，房县市监局向某某油站送达该《鉴定报告》及房市监鉴结［2023］03号《鉴定结果告知书》，明确告知对该鉴定结果有异议，可以自接到本告知书之日起15工作日内，向房县市监局提出，某某油站未提出复检。

房县市监局通过调取某某油站2019年10月至2023年3月期间的年度账本与会计凭证，计算出某某油站2019年10月至2023年3月期间购进成品油价款、销售收入分别为：7807580元、9535224.85元（不含税销售收入8437869.78元）。广东某某能源设备有限公司对加油机计控主板进行鉴定时读取的加油机计量芯片数据，记录2019年10月至2023年3月期间某某油站销售收入为9848680.89元。房县市监局通过房县税务局在国家税务总局增值税发票税控系统查获某某油站自2019年10月至2023年3月期间购进成品油价款共计8218980元。某某油站2019年10月至2023年3月期间缴纳各项税款共计238132.87元。2023年7月12日，房县市监局委托湖北房县东信会计事务所对某某油站涉嫌加油机计量作弊期间的经营情况进行审计。2023年7月14日，经该事务所鉴证，某某油站2019年10月至2023年3月期间的违法所得为1391568.02元。

调查终结，房县市监局于2023年7月17日进行集体讨论并进行了法制审核。房县市监局于2023年7月21日向某某油站送达了房市监罚听告［2023］180号行政处罚听证告知书，告知将对其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及依法享有的陈述、申辩和听证权利。某某油站于2023年7月27日提出听证申请，房县市监局于2023年8月7日组织听证会。听证会上，某某油站认为拟作出的行政处罚存在事实不清、证据不足，要求撤销行政处罚的申辩意见，房县市监局根据申辩意见进行了复核。2023年8月18日，房县市监局作出涉案行政处罚决定并于同日送达某某油站。

一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题为：房县市监局作出的行政处罚决定处罚主体是否正确，作出的行政处罚事实是否清楚、证据是否确凿，适用法律法规是否正确，程序是否合法，以及对违法认定的数额是否合法及合理。

一、关于行政处罚决定的主体问题。《加油站计量监督管理办法》第三条规定，国家市场监督管理总局对全国加油站计量工作实施统一监督管理。县级以上地方市场监督管理部门对本行政区域内的加油站计量工作实施监督管理。故房县市监局具备合法的行政主体资格，系本案适格的被告。涉案行政处罚决定被处罚的主体是某某油站，而不是该加油站的实际经营管理人。某某油站是经依法注册登记的市场经营主体，从房县市监局现场检查的营业执照、现场检查笔录、现场照片、调查笔录、加油机计量检定证据、增值税普通发票等证据，可以认定，涉案经营场所系以某某油站的名义对外经营，故无论其实际经营管理者是谁，对外发生法律效力的行为主体和责任承担主体应当是某某油站，房县市监局以某某油站作为行政处罚案件的调查对象和处罚对象，认定正确，某某油站称“加油站承包给他人经营，加油机非投资人购买”的理由，不能成立。

二、关于行政处罚事实认定问题。

某乙厂家广东某某能源设备有限公司针对八块计控主板出具的《鉴定报告》以及北京某某软件技术有限公司针对八块计控主板监控微处理器（税控芯片）出具的《鉴定报告》，虽名称为鉴定报告，但并不符合行政机关在行政程序中进行委托所出具的鉴定报告法定程序和形式。《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十条第二款规定，市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。该两份鉴定报告实际为生产厂家分别对其生产的涉案加油机的计控主板和计控主板监控微处理器进行鉴定检测后所做的鉴别证明材料，用以说明涉案加油机的计控主板的计量程序与出厂状态不一致以及计控主板监控微处理器非厂家生产的产品。同时，根据房县市监局提供的现场检查笔录、询问笔录、涉案加油机生产厂家的鉴定报告，可以认定某某油站经营场所内涉案的四台加油机计量不准确，房县市监局所作的行政处罚决定中认定某某油站存在使用被擅自更改作弊的计量程序和被更换的监控微处理器（税控芯片）的计量器具进行成品油贸易结算的行为，定性正确。某某油站称八块计控主板程序与出厂版本不一致以及监控微处理器某某软件技术有限公司生产系加油机生产厂家所为，与某某油站无关的主张，不予采纳。某某油站认为加油机定期检定合格，足以认定加油机计控主板计量程序与监控微处理器（税控芯片）没有更改的理由，与事实不符，不予采纳。

2.关于损失认定和违法认定的数额。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。第九条规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。本案中，某某油站使用被擅自更改作弊的计量程序和被更换的监控微处理器（税控芯片）的计量器具进行成品油贸易结算，是明显的故意违法行为，考虑到该类违法行为的隐蔽性、违法行为的时间持续性和违法行为的社会危害性，房县市监局认定某某油站2019年10月至2023年3月销售额9848680.89元扣除购进成品油成本8218980元和已缴纳税款238132.87元，违法所得为1391568.02元，并未违反法律法规和规章的强制性规定，可以作为认定违法所得数额的依据。某某油站称应扣除质检所对加油枪检定时抽取的油的销售金额以及扣除工人工资等各项成本，与该办法不符，不予采纳。

综上，房县市监局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，认定违法所得数额合法、合理。

三、关于行政处罚程序问题。房县市监局联合三部门对某某油站进行现场检查，发现存在“作弊”嫌疑后对相关证据采取登记保存措施。经过询问调查和技术检定、鉴定后，随即立案查处。该案经听证及集体讨论后，房县市监局作出涉案行政处罚决定并依法送达某某油站。行政执法程序合法正当。

四、关于法律适用问题。《加油站计量监督管理办法》第五条第一款第七项规定，不得使用未经检定、超过检定周期或者经检定不合格的计量器具；不得破坏计量器具及其铅（签）封，不得擅自改动、拆装燃油加油机，不得使用未经批准而改动的燃油加油机，不得弄虚作假。第九条第一款第三项规定，违反本办法第五条第（七）项规定，使用未经检定、超过检定周期或者经检定不合格的计量器具的，责令其停止使用，可并处1000元以下罚款。破坏计量器具及其铅（签）封，擅自改动、拆装燃油加油机，使用未经批准而改动的燃油加油机，以及弄虚作假、给消费者造成损失的，责令其赔偿损失，并按照《中华人民共和国计量法实施细则》有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国计量法实施细则》第四十六条规定，使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款。房县市监局作出的关于没收计量器具、罚款和没收违法所得的行政处罚决定，适用法律法规正确，处罚幅度合理。

综上所述，房县市监局作出的房市监处罚［2023］194号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，依法应予支持。某某油站的诉讼请求,缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回某某油站的诉讼请求。案件受理费50元，由某某油站负担。

某某油站上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判撤销房县市监局作出的房市监处罚［2023］194号《行政处罚决定书》；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人作出该处罚不具有正当性。被上诉人称“案件的来源于市公安局、市税务局、市市场监管局通告说某某油站加油机作弊”，但被上诉人提供的证据没有三个机关的通告，并且涉案的加油机已经被拆除多日，早已经没有使用，故被上诉人本次执法的目的性和正当性值得怀疑，带有选择性执法，对一个废弃不用的物品进行执法明显不当。二、被上诉人提供的证据不能证明上诉人方作弊。被上诉人认定上诉人方加油机作弊的主要证据：广东某某能源设备有限公司和北京某乙公司的2份鉴定报告；对加油站相关人员的询问笔录；经济鉴证报告及税票、加油站账册等。该系列证据不能证明上诉人方作弊。1.被上诉人方进行的先行登记保存证据、查封证据程序存在严重瑕疵。本案中被上诉人在先于证据保存登记中对加油机的主板没有进行封存，更没有在封存上签名或盖章，只是在拍摄的图片上签字，也没有上诉人的盖章，不符合该规定。因先行登记保存证据及查封证据存在瑕疵，不排除被上诉人在案件中调换加油机主板这一可能。某丙厂家的鉴定报告存在重大瑕疵。该鉴定程序不合法，鉴定之前没有告知上诉人我们即将对加油机主板和税控芯片进行鉴定，移送的鉴定材料没有经过上诉人的确认，属被上诉人擅自移送相关机构，无法认定被鉴定的主板和税控芯片是否就是先于保存的主板和税控芯片，加之被上诉人在查封主板和税控芯片时没有进行密封，更没有在封条上签字或盖章，为此被鉴定的主板和税控芯片很难保证是本案涉案的主板和税控芯片。在没有相应资质的情况下可以委托其他机构进行鉴定，为此被上诉人在没有委托有资质鉴定机构的情况下擅自将主板和税控芯片移送给生产厂家违反该规章的规定，程序违法，导致鉴定结论的真实性和客观性值得怀疑。被上诉人委托北京某乙公司授权委托的事项是对主板、税控芯片累加加油量明细及销售金额明细等记录，也就是委托进行对加油的数据的读取记录而不是委托的是对芯片是否一致进行的鉴定，为此该份证据某乙公司的鉴定报告不能作为本案定案的证据使用。该鉴定报告中的鉴定人员没有相应的质证证书或者其他具备相应资质的材料，为此作出的鉴定报告客观性、真实性是无法保证的。3.调查笔录不能证明上诉人方加油机作弊。2023年6月16日高某宏的笔录第4页回答调查人员问话时回答“应该说更换加油机主板芯片，是承包者个人行为”。被上诉人在调查中没有对购买者进行证据落实，存在调查漏洞，虽然购买者是承包者，但违法事实要证据确凿，才是定案依据的基础。刘某勇听别人说更换芯片没有证据证实予以支撑，故刘某勇的证言不能认定上诉人加油机作弊。赵国敏也认可芯片读取的数据说明芯片是真实的没有被改动过这在笔录上说的很清楚，可以证实芯片是没有改动过的。4.本案会计事务所出具的是经济鉴证报告，超出了委托人的范围，从东信会计事务所营业执照中经营范围可以看出审计报告与经济鉴证报告是两个不同的文书，所以该鉴证报告不能作为本案定案依据。该报告没有给上诉人送达。三、被上诉人认定上诉人给国家和广大消费者财产受到严重损失没有任何证据予以证明。四、上诉人有充分的证据证明加油机没有作弊。1.涉案2019年9月在广东某某能源设备有限公司加油机的检验合格证、燃油加油机说明书、保修卡顾客资料。可以证明涉案实际经营者王某辉从某丁厂家购买加油机，购买的加油机属合格产品，检验合格证中明确载明“本燃油加油机按国家规定检定规程（ＪＪＧ443-2015）检验合格，某戊厂。涉案的加油机购买后按照规定进行了登记备案，并且首次使用是检测合格的。2.涉案的加油机每年在规定的周期内进行了检测，均为合格，这一事实上诉人提供有年检合格证书。2023年4月10日被上诉人对上诉人立案调查，而2023年4月7日实际经营者张寿富申请房县计量所对涉案的加油机进行检测，结果均为合格，计量所在加油机上张贴有检定合格标志并出具检定合格证书。3.根据计量器具检定管理办法及加油站计量监督管理办法规定，检定不仅包括外观进行检定而且要对加油机在检定周期内对流量是否准确进行测定，每次检定是由检定人员抽取120Ｌ的油品通过加油机后看流出的数量是否还达到120Ｌ，达到120Ｌ就颁发检定合格证书和张贴检定合格标志。如果不能达到，说明税控芯片和程序进行了改动，检定人员也不会出具检定合格证书和张贴检定合格标志。4.被上诉人在立案调查时涉案加油机上粘贴的合格标志没有被损坏，并且整个铅封均没有被解封过，进一步说明上诉人没有作弊。

房县市监局辩称，我局对某某油站作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，房县市监局向本院提交了协助调查函、情况说明、询问笔录、检定证书、检定记录、投诉单。拟证明其作出行政处罚决定事实清楚，程序合法。

某某油站质证认为，房县市监局提交的证据不能达到其证明目的，行政处罚的程序不合法、事实不清楚，应依法不予采信。

本院经审查认为，房县市监局在一审中未提交前述证据，不能充分证明其行政处罚的程序合法，二审依法不予采信。

双方当事人向一审法院提交的证据均已经一审庭审质证，并随案移送本院。经审查，本院对证据的分析及认定的案件事实与一审认定的一致，可以作为定案的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系某某油站对房县市监局作出的行政处罚决定不服引发的行政争议。

一、关于本起行政处罚的起因。

房县市监局认为本案案源系“2023年4月10日我局在房县**楼参加十堰市公安局、十堰市市场监督管理局、十堰市税务局联合视频调度会”。某某油站对此有异议，认为行政处罚不具有正当性，属于选择性执法。本院认为，房县市监局在一、二审审理过程中提供了案件来源登记表及房县公安局情况说明等材料，足以证明本起行政处罚的正当性；同时，房县市监局可以在听证等程序中向某某油站说明，减少当事人疑虑。

二、关于本起行政处罚的被处罚人。

涉案经营场所系以某某油站的名义对外经营，对外发生法律效力的行为主体和责任承担主体应当是某某油站，房县市监局以某某油站作为行政处罚的被处罚人，于法有据；但，房县市监局未对某某油站的实际承包人王某辉进行充分询问调查，存在程序瑕疵。

三、关于违法事实的认定。

房县市监局的处罚决定书认定某某油站使用计量程序被更改以及监控微量处理器（税控芯片）被更换的加油机进行成品油的贸易结算，构成破坏计量器具弄虚作假的行为，对此房县市监局在一、二审审理过程中提供了充足的证据加以证明，本院予以认同，不再赘述。房县市监局的处罚决定书还认定某某油站的行为致使国家和广大消费者财产受到严重损失，符合从重处罚的情形，对此房县市监局仅在二审中提供了一份市12345公共服务热线交办单及三份投诉单，证据明显不足，不符合从重处罚的情形。

四、关于违法所得的认定。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。第九条规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。本案中，房县市监局认定某某油站2019年10月至2023年3月销售额9848680.89元，扣除购进成品油成本8218980元和已缴纳税款238132.87元，违法所得为1391568.02元，并未违反法律法规和规章的强制性规定。

但《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，房县市监局在对违法事实的进行认定过程中，结果导向较强，实体和程序中存在瑕疵，如：未对实际破坏计量器具的加油站承包人王某辉进行调查，调查取证不全面；未能听取某某油站对运营成本的合理解释；未能全面考虑本起行政处罚的违法事实长期存在达四年之久，在此期间房县市监局对消费者投诉置之不理，经相关部门调度会督办后被动执法的客观事实，最终导致量罚不当，本院酌定将房县市场监督管理局作出的房市监处罚［2023］194号《行政处罚决定书》中“没收违法所得1391568.02元”的金额变更为“没收部分违法所得1391568.02元×45%＝626205.61元”。

综上，房县市监局作出房市监处罚［2023］194号《行政处罚决定书》，认定部分事实不清，适用法律及处理结果不当。某某油站的上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省房县人民法院（2023）鄂0325行初21号行政判决；

二、变更房县市场监督管理局作出的房市监处罚[2023]194号《行政处罚决定书》中“没收违法所得1391568.02元”为“没收部分违法所得626205.61元”，维持房县市场监督管理局作出的房市监处罚[2023]194号《行政处罚决定书》的其他内容。

三、驳回十堰市房县某某油站的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由房县市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　杜　语

审判员　郑　飞

审判员　柯　幻

二〇二四年五月二十九日

书记员　郑京春

来源：法内逍遥

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