市监败诉！无证在柜台摆放9瓶隐形眼镜护理液，罚款1万元明显不当！

2024-12-01 09:43 广西

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裁判观点：《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据审理查明的事实，本案中，至上诉人检查时，康目视光公司将进购的案涉隐形眼镜护理液摆放至货柜，并无销售行为，亦无任何违法所得，该进购行为并未造成任何社会危害，且在上诉人检查发现后，能够及时改正违法行为，积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料。

甘肃省天水市中级人民法院

行政判决书

（2024）甘05行终36号

上诉人（原审被告）秦某组织。

法定代表人黄某某，该局局长。

行政机关负责人刘某某，该局副局长。

委托代理人马某某，该局干部。

委托代理人张天俊，甘肃胡耀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）康某公司。

法定代表人曹某某，该公司经营人。

上诉人秦某组织与被上诉人康某公司（以下简称康某公司）行政处罚一案，不服麦积区人民法院（2024）甘0503行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人秦某组织的行政机关负责人刘某某，委托代理人马某某、张天俊，被上诉人康某公司的法定代表人曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2021年11月22日，曹某某注册成立康某公司，经营范围包括：第一、二类医疗器械销售；健康咨询服务（不含诊疗服务）；眼镜销售（不含隐形眼镜）；光学仪器销售等。2023年2月5日，曹某某在拼多多上购买卫康新视清凉隐形眼镜护理液3瓶，6月12日，曹某某再次从拼多多平台购买卫康新视清凉隐形眼镜护理液6瓶。

2023年7月28日，被告执法人员检查时发现原告经营场所货柜上有新视隐形眼镜护理液等3种9瓶第三类医疗器械，且其无法提供《医疗器械经营许可证》，故进行了案件来源登记。同日，被告进行了行政案件有关事项审批、作出（秦安）市监扣字﹝2023﹞57号《实施行政强制措施决定书》、财物清单及现场笔录，并进行了立案。2023年8月4日，被告对原告法定代表人曹某某进行了询问并制作了询问笔录。2023年8月8日，原告作出《关于此次市场监督检查情况说明及整改措施》。2023年8月23日，被告作出《案件调查终结报告》并签署《案件审核表》，8月25日，进行了行政案件集体讨论。2023年8月29日，被告作出（秦安）市监罚告﹝2023﹞89号《行政处罚告知书》并送达原告。2023年8月31日，原告向被告进行陈述申辩，9月1日，被告以违法事实清楚，程序合法，案件定性准确，处罚得当为由，未采纳原告的陈述申辩意见。2023年9月5日，该案件通过行政处理决定审批。2023年9月11日，被告作出（秦安）市监罚字﹝2023﹞84号《行政处罚决定书》并送达原告，该处罚决定认定：案涉的第三类医疗器械（其中2种）为该公司法定代表人曹某某网上（拼多多）进购，新视隐形眼镜护理液（批号：JDV117A，规格125毫升），共购进6瓶，购进价为6.12元／瓶，共32.72元，剩余5瓶；新视隐形眼镜护理液（批号：JDVJ21A，规格500毫升），共购进了3瓶，购进价为9元／瓶，共27元，剩余3瓶。卫康2000隐形眼镜护理液（批号：TSWA05A，规格125毫升），为推销商赠送的样品，共1瓶，没有进购价格。货值金额以网络支付计算共计59.72元，经执法人员核查未取得违法所得。康某公司未经许可从事第三类医疗器械经营活动的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十二条第一款的规定，依据《医疗器械监督管理条例》第八十一条第一款第（三）项的规定应予以行政处罚。鉴于原告购进和经营的品种和数量较少，货值金额较低，案发后能积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，秉持过罚相当、处罚与教育相结合原则。参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条和《甘肃省药品行政处罚自由裁量权适用规则》第八条第（八）项的规定，决定处罚如下：1．没收扣押的新视隐形眼镜护理液（批号：TDV117A，规格：125毫升）等3种9盒（瓶）第三类医疗器械（详见《财物清单》文书编号：（秦安）市监扣字﹝2023﹞57号）；2．罚款10000元。因原告未履行行政处罚决定内容，2023年9月26日，被告向原告送达《行政处罚决定履行催告书》，同日，原告提交《关于延期缴纳行政罚款的申请》。

原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本案中，至被告检查发现时，原告进购的隐形眼镜护理液并无销售行为，亦无任何违法所得，原告的进购行为并未造成任何社会危害。且在被告检查发现后，原告能够及时改正违法行为，积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料。但被告在作出案涉行政处罚决定时，未能综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等情形，即对原告作出没收扣押的新视隐形眼镜护理液并处罚款人民币1万元的行政处罚，明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定的“过罚相当”的原则，故该处罚明显不当，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定，判决：撤销被告秦某组织作出的（秦安）市监罚字﹝2023﹞84号行政处罚决定，由被告重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告秦某组织负担。

宣判后，秦某组织不服，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审行政判决；2．驳回被上诉人的诉讼请求；3．诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院根据《中华人民共和国行政处罚法》第二款进行判决，没有考虑到第三类医疗器械监管的重要性和风险性，无证经营第三类医疗器械行为严重扰乱市场管理秩序，具有较高的社会危险性。1．该案的基本事实是，被上诉人在未取得第三类医疗器械经营权限的情况下，于2023年2月5日、2023年6月12日分别两次通过网络购物平台购进了隐形眼镜护理液，并将其放置在经营场所的货架上，为顾客进行搭售。根据《医疗器械监督管理规定》的相关规定，被上诉人进行搭售的隐形眼镜护理液属于较高风险的第三类医疗器械。2021年11月22日，曹某某注册成立康目视科技有限公司，其经营范围内没有核准销售第三类医疗器械销售，被上诉人明知道自己不能经营第三类器械而经营，属于违法行为。根据《医疗器械监督管理条例》第八十一条的规定，应当受到行政处罚。2．一审法院认定“原告的购进行为并未造成任何社会危害，上诉人未能综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等情形”，一审法院认定的这一事实是错误的。根据《医疗器械监督管理条例》第六条的规定，被上诉人进行搭售的隐形眼镜护理液属于较高风险的第三类医疗器械，根据该条例第四十二条第一款的规定，被上诉人在未取得第三类医疗器械经营许可证的情况下，擅自从事第三类医疗器械经营的行为，具有较高的不确定危险，因此一审法院认定“原告的购进行为并未造成社会危害”是错误的，与行政许可风险管控的制度初衷本末倒置，属于错误认定。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院认定上诉人违反了行政处罚法第五条第二款规定的“过罚相当”的原则，属于认定和适用法律错误。被上诉人未经许可，擅自从事第三类医疗器械经营的行为，扰乱了国家对第三类医疗器械的管理秩序，其行为具有较高的危险性，无证经营是一种严重的违法行为，性质恶劣，上诉人在对被上诉人作出行政处罚时，综合考量了对违法行为的事实、性质，情节以及社会危害程度等情形，对被上诉人作出罚款1万元的行政处罚，该处罚与过罚相当原则相适应。根据《医疗器械监督管理条例》第八十一条的规定，被上诉人违法经营的医疗器械货币金额不足1万元，应当处以5万元以上15万元以下的行政处罚，但是案发后被上诉人能够积极配合上诉人的调查，态度良好，秉持过罚相当的原则，上诉人作出了案涉行政处罚决定，据此，一审法院适用《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款的规定，认为上诉人违反了“过罚相当”的原则是错误的。上诉人按照《医疗器械监督管理条例》第八十一条作出的行政处罚，一审法院根据行政处罚法第五条第二款进行裁判存在片面性。将护理液放置在货架上就是为了销售，被上诉人至今没有认识到自己的违法行为和对社会造成的不确定危害，其经营行为急需规范，上诉人对被上诉人的处罚符合法律规定。2．一审法院适用行政诉讼法第七十条第六项的规定进行判决适用法律错误。根据行政诉讼法第七十七条的规定，行政处罚不当的，人民法院可以判决作出变更，并非由上诉人重新作出行政处罚决定。三、一审法院判决结果错误。一审法院判决撤销上诉人作出的案涉行政处罚决定，由上诉人重新作出是错误的。

被上诉人康目视光公司辩称，一审法院认定事实明确，适用法律得当，请求维持原判。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是秦某组织作出的案涉行政处罚决定是否合法及一审判决是否正确。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据审理查明的事实，本案中，至上诉人检查时，康目视光公司将进购的案涉隐形眼镜护理液摆放至货柜，并无销售行为，亦无任何违法所得，该进购行为并未造成任何社会危害，且在上诉人检查发现后，能够及时改正违法行为，积极配合执法人员调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料。

上诉人在作出案涉行政处罚决定时，未能综合考量违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等情形，即对被上诉人作出没收扣押的新视隐形眼镜护理液并处罚款人民币1万元的行政处罚，明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定的“过罚相当”的原则，故该处罚明显不当，应当依法予以撤销，并责令其重新作出行政行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，上诉人所持上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第一百零二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

案件受理费50元，由上诉人秦某组织负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨江龙

审判员　杨　卓

审判员　曹小龙

二〇二四年六月十二日

法官助理　刘蕾蕾

书记员　蔺雪莹

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