已抵押的不动产转让的，是否要变更抵押人
本文发表于《中国不动产》2021年第11期
地方经常咨询，已抵押的不动产转让后，抵押人是否发生变化，是否要对抵押人进行变更登记。2021年1月日施行的《民法典》改变了之前《物权法》规定，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，同时明确抵押财产转让的，抵押权不受影响。该规定维护了抵押物所有权人的处分权，符合抵押权制度设立的法理，有利于更好的发挥抵押权的担保作用。但囿于传统做法导致的路径依赖，各地登记人员对抵押权作为抵押物上负担的理解不同，导致实务中对转让已抵押不动产是否需要变更抵押权看法不一。本文试图依据民法原理，结合实务中常见的抵押权问题对此进行阐述。
一、抵押权的设立应当注意哪些方面
通常取得抵押权的方式是合同设定抵押权，学理上叫意定抵押权，但也有判决或遗嘱的方式。从法理上看，设定抵押权属于法律行为中的处分行为，实质上是授予相对人抵押物的处分权。因此抵押人设定抵押权时，首先应当是抵押物的所有权人，即抵押物必须为抵押人现在已有之物，尚未取得不动产所有权的权利人，对于将来可以取得的不动产，不能作为抵押权的标的物，比如购买预售商品房的，仅可成立设立抵押权的债权并申请抵押权预告登记，但不能设立抵押权并申请抵押权登记。
其次，抵押人还应当具有抵押物的处分权，这点不难理解。《民法典》也有明确规定，债务人或者第三人可以抵押有权处分的财产。没有处分抵押不动产的，应当参照第311条规定善意取得制度，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
处分权是所有权中当然具有的一项权能，但不排除被宣告破产或限制处分的情形，比如破产人或不动产被查封的，不能设定抵押权。而接受委托有权代理本人处分不动产的代理人，可以设定抵押权。应注意，不动产的管理权与处分权不同，有权管理不动产的财产管理人未必具有处分权，未必能够设定抵押权。划拨用地使用权中并无处分权能，划拨用地使用权人并无处分权，因此不能自由的抵押划拨用地使用权，必须经过批准或者经特许不需办理审批手续。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。可资参考。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释明确，居民委员会、村民委员会不能设定抵押权，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外。究其原因，就是因为居民委员会、村民委员会作为村民自治组织，对其名下的不动产没有处分权，而只有村集体经济组织才有不动产处分权。机关法人不能作为抵押人设定抵押权，也是同样的道理。另一方面，未成年人可以独立实施纯获利益的民事法律行为，取得抵押权是仅享受利益的行为，因此未成年人可以作为抵押权人。
再次，申请抵押权登记的不动产作为物权客体，应当具有一般物权客体均需具备的独立性和特定性，即《不动产登记暂行条例》规定的登记基本单元--不动产单元和唯一单元编码。《不动产登记暂行条例实施细则》明确要求申请登记的不动产应当是权属界线封闭且具有独立使用价值的空间，即不动产独立性和特定性在登记上的具体化要求，这也是判断不动产单元能否分割抵押的依据。
一般而言，如果需要分割抵押的部分属于不动产的组成成分，则在法律上与该不动产为一体，同其命运，不能就其部分设定独立的抵押权，比如构成房间的墙体。如果有独立的交换价值，在交易上可以认为是独立物，有权利公示的方法，可以确定为独立的抵押物，比如地下车位。在物理上连绵不断的土地因为出让、供地等行为特定化下来，成为独立的一宗土地（宗地），并赋予唯一编码。宗地的一部分要作为抵押物，必须按照不动产单元设定标准将其分割另立一宗，并进行分割登记后，赋予不动产单元号后方具有独立性，方可申请抵押权登记。共有人可以就共有不动产的应有部分设定抵押权并登记。但共有人之一取得其他共有人应有部分的全部而有完全所有权后，只能就该土地的整体设定抵押权。
另一方面，抵押权是为担保债权的清偿设定的，抵押物必须具有让与性即可转让，才能在债务不受清偿时，进行拍卖等变价满足其债权。因此法律法规明确不能转让的不动产也不能抵押，比如宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房、被认定的闲置土地、国有不可移动文物、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构的公益设施等。另外各地为达到招商引资、调控房地产市场等行政管理目的，在土地出让合同明确约定，建成后必须自持或者不得转让、不得分割转让等限制性条款的，笔者认为属于物权性约定，限制了处分权，也不能抵押。反过来说，按照举轻可以明重的法理，不得抵押的不动产不得允许转让。很多时候由于没有考虑到设定抵押权就意味着允许转让，单纯为了解决企业融资问题，允许限制转让的不动产抵押，实际上与法理并不相合。
另外由于抵押权设定必须办理不动产登记才能生效，因此抵押物必须是依法可以办理登记的不动产。如果不能办理不动产登记的建筑物，比如违章建筑物，不能办理不动产首次登记，自然也不能成为抵押权的标的物。
最后，哪些债权可以抵押担保也是各地问的比较多的。抵押权以抵押物所担保的债权价值优先受清偿为目的，因此被担保的主债权应当是金额可以确定的债权。但在不履行时可以变为金钱债权的行为债权等，也可作为被担保债权。比如财物给付债权，或者以作为或不作为为给付标的的行为债权，只要在债务人不为履行时，可以转变为损害赔偿的金钱债权形态的，均可作为担保债权。申请登记时应当记载其债权的估值金额。实务中遇到的股权回购协议、反担保、缴税合约等等，皆属此类。对于合同的合法性，特别是民间借贷合同，登记人员应当只负有表面上的审查责任，即只针对合同条文判断。对于恶意串通以合法形式掩盖非法目的如套路贷等合同，登记人员无权审查认定。
二、抵押权是依附于抵押物上的物权负担
由上可知，抵押权的设立是具有处分权的抵押人在抵押物上设定抵押权并经不动产登记机构登记生效的民事法律行为。抵押人应当在申请抵押登记时满足具有处分权和做出处分行为的行为能力等条件，嗣后丧失比如申请登记后突然中风或被宣告破产并不影响之前抵押行为的效力。评价法律行为的效力是根据做出法律行为时的状况的，否则就会由于情势变更影响已经生效的法律行为的效力，进而损害社会交易安全和法律秩序安定。不动产登记机构按照当事人申请审查抵押人、抵押物、担保债权等申请材料，并对符合登记条件的在不动产登记簿上予以记载，核发不动产登记证明。登记簿应当记载抵押合同中的抵押人，不动产登记证明应记载抵押人的姓名或名称作为抵押义务人。
可以看出，抵押物的受让人并非不动产抵押登记的申请人，登记机构无权自行将抵押人变更为受让人，也无权要求受让人申请变更。如果受让人要求变更，也因其并非抵押行为的行使人，也不是抵押合同的当事人无法受理。如果重签抵押合同，则是新设立抵押权的行为，与原抵押权无关。此类情况不属于《不动产登记操作规范》规定的抵押权变更登记的情形。
但很多人认为抵押义务人明明有变，应当变更。实际上在登记簿填写说明中抵押义务人指的是预告登记，填写的是不动产抵押合同中的抵押人。不动产登记证明上的义务人栏要求填写的是抵押人、供役地权利人或者预告登记的义务人的姓名或名称。即只有预告登记才存在义务人，在抵押登记中，无论是登记簿还是登记证明，一直都是填写抵押人。如果登记证明中的义务人栏令人混淆了抵押登记和预告登记，建议区分开来予以明确。
除此之外，由于限制行为能力人也能取得不动产，但无处分不动产的行为能力，因此变更抵押人可能导致限制行为能力人成为抵押人，违反法律规定。
另一方面，抵押权是以支配抵押物的交换价值为核心的物权，与支配抵押物使用价值的用益物权泾渭分明，如此方可充分发挥抵押物的效用。之所以会出现是否变更抵押人的问题，与对抵押权的误解有关。抵押权是依附于抵押物上的物权负担,与抵押物的所有人是谁无关。只要当初设立抵押权的行为有效，无论抵押物转让多少手，抵押权依然存在，新的所有权人自当继受原有抵押物的负担，自可查询，不得以不知为由主张抵押权无效，这也是罗马法谚“任何人不得转让超过自己权利之权利”的含义。如果认为抵押物转让后抵押人取得没有抵押权的抵押物，因此要将受让人变更为抵押人，将引发诸多难解的法律问题。
对于银行等抵押权人来说，由于抵押物转让后不动产权证号变更，可能与原抵押合同的记载不一致。但这不是要变更抵押人的理由。以不动产单元号作为不动产的唯一编码是行政法规的要求，应当在登记实务中贯彻落实。要持续推广以不动产单元代码指定和管理不动产单元的理念和做法，改变传统观念上以不动产权证号标识不动产的错误做法。
值得考虑的是由于大众法治意识的缺失和法律知识的淡泊，为尽量避免相对人由于不懂《民法典》的规定造成损失，可以在办理不动产转移时告知受让人抵押物上存在抵押权的情况，但无需变更抵押人。
