《政法论坛》网络首发 || 龙卫球:《民法典》背景下民商法发展空间与路径研究

学术   社会   2024-09-04 09:01   北京  
点击上方“政法论坛”关注我们
转载时烦请注明“转自政法论坛公众号”字样
《政法论坛》编辑部首发

编者按




为了切实落实中共中央宣传部等部门《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》,创新期刊传播形式和方法手段,有效发挥期刊在学术质量等方面的引领作用,加快融合发展、提升国内国际传播能力,推动学术期刊在数字经济时代的转型升级,《政法论坛》将秉持创新发展与严格把关并重的原则,探索实施网络首发制度,从2022年第1期于中国知网陆续推出网络首发文章,并于政法论坛微信公众号同步推出,敬请关注!



《民法典》背景下民商法发展空间与路径研究


龙卫球  北京航空航天大学法学院教授


本文将发表于《政法论坛》2024年第5期


摘要:传统民法典编纂促进了民事立法的体系化,但同时也因外在体系封闭性而导致后续私法发展受限。我国民法典作为一部面向当下的21世纪民法典,置身于更加复杂的且急剧变化的社会经济语境,以民商合一为体例,采取了不同于传统民法典的特殊开放体系,较好地克服了形式化封闭体系的弊端,为后续民商法发展预留较大空间。申言之,我国民法典在体系设计上,在采用概念形式化体系的同时,不仅采取了宣示目的、明确原则、介入功能化、予以动态设计等做法,还创造运用了设定大量立法授权规定的立法技术,进而演化为一种极具弹性的特殊开放体系。这种特殊开放体系设计,对后续民商法发展问题在立法和适用两个方面产生了积极效应。一方面,不仅使得民法典自身修改和其他民商事法律制定更加容易,而且还因大量立法授权规定带来了后续立法的极大便利,因而通过立法路径发展民商法的空间巨大。另一方面,导致在适用中出现方法论的转型,解释机制更加灵活,并由文本论转向价值融贯解释论、功能解释论和动态解释论,法律补充比以前更加易于适用,由谨慎而转为积极,再加上我国最高人民法院享有极其独特的司法解释权,这些也使得民法典适用本身兼具前所未有的创制发展效应。


关键词民法典;特殊开放体系;立法授权规定;后续发展;空间与路径




目录

一、问题缘起:关注民法典出台后民商法发展问题的意义
二、传统民法典形式封闭模式对于后续私法发展的限制效应
三、我国《民法典》的特殊开放体系特点及其主要体现
四、我国《民法典》特殊开放体系对后续民商法立法的积极效应
五、《民法典》特殊开放体系对后续法律适用的积极效应
结论:兼容发展观的实施论


一、问题缘起:关注民法典出台后民商法发展问题的意义

2020年,中国第一部民法典成功编纂并颁行。这部民法典作为一部“固根本、稳预期、利长远”的基础性法律,是我国新时代社会主义法治建设的重大成果,也是中国社会法治现代化的重要体现。我国民法典的颁布,极大地提升了我国民商法体系的完整性,意味着我国民商法体系更加确定、系统、完备和科学。比较历史上的著名民法典,我国民法典无论是在继受传统民法的基本理念上,还是在继受传统民法的以法律关系和权利为基本调整方法的外在形式架构上,都体现了相当的传承性;与此同时,也彰显了对于中国自身法律传统和域外多元私法文明的融合努力,体现了立足自身国情实际以及为顺应时代发展而创新的品质。例如,关于分编的体例设计,既继承了传统民法以法律关系类型为划分的基本做法,同时又基于适应当代发展的需要进行了变化,首次将人格权独立成编,同时还放弃抽象的统一债编体例,分化为合同编和侵权责任编,增加法系融合性和适用灵活性。总之,这部民法典被认为“系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范,汲取了中华民族5000多年优秀法律文化,借鉴了人类法治文明建设有益成果,是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典,是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典,是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”

民法典的顺利出台,带来了如何切实推动其实施的要求。因此,自民法典出台以来,我国民法学界一个重要任务就是研究如何实施好它。学界对此已经有了清晰的认识,有学者明确提出应当将研究范式从重视立法论转移到重视解释论上来。笔者完全赞成民法典实施研究的急迫性和重要性。但是,笔者兼有一种思考,鉴于我国民法典对传统民法典既有传承性同时又存在较大差异性,其实施研究显然应该具有复杂性。其中不可回避的一个问题就是需要重视我国民法典实施与后续民商法发展的关系问题。

按照传统民法典的逻辑,民法典作为秉持“法典的完美无缺性”观点的产物,致力于包罗万象、事无巨细,并采取了高度概念化形式体系,为此其一旦颁行,后续私法发展的空间和路径就注定封闭或严格受限。通常认为,民法典之后私法发展,容易出现对严格解释论的依赖现象,民法的常规发展,难以再像民法典出台之前那样可以简单的依靠立法路径进行,其可以依靠的主要是法律适用方法,且由于自身高度逻辑化外在形式及其体系封闭性,通常只能限于严格化的适用解释与补充,即小修小补。为此,传统民法典的实施几乎都是在一种后续私法发展近乎封闭的语境下予以开展,在其实施背景下所谓由立法论而向解释论转向也是近乎彻底的且严格形式化的。

那么,我国这部民法典实施也是在此种语境中予以展开吗?我国民法典背景下的后续私法发展空间和路径与传统民法典背景下的是同样的吗?由此引发对此予以特别研究的必要。本文研究给出回答显然是否定的。相关研究,通过立足我国民法典特殊开放体系及其积极效应的视角,发现和揭示出我国民法典实施本身与后续民商法的发展存在一种极具包容的关系,由此提出应当秉持一种开放性的实施立场。这一认识,有助于克服一种简单化的民法典实施论,而转向一种兼顾发展视角的更加综合的实施论。考虑到目前在民法典编纂成功激发下,我国其他部门法领域也在积极探索推进法典化,本文的研究对于其法典化模式的选择以及将来如何实施的思考等也应该具有参鉴价值。



二、传统民法典形式封闭模式对于后续私法发展的限制效应

(一)传统民法典的立法技术特点:高度系统化与外在体系封闭

民法典作为成文法制定的最高形式,缘起于近现代个人理性主义和国家主义结合下产生的一种高度形式主义立法论思想,体现为通过当时新兴主权国家的立法者的周密计划性,借助形式逻辑思维下的概念化表达和体系方法,搭建层次分明、结构规整、内容完备、体系融洽的成文法典。近代以来,《法国民法典》《德国民法典》在内的传统民法典皆是这种形式主义立法理想的产物,它们的出现象征着民事立法方法论进入高度系统化和外在体系封闭阶段。民法典通过形式系统化,致力于实现自身内容的融洽性和效力的稳定持续性,从而“构建或修正某一法律秩序”。尤其是《德国民法典》立法者相信,通过缔造抽象的概念体系、体系化的法律结构并确立相同的逻辑涵摄的适用规则,就能“屏蔽”特定社会背景下政治体制和经济体制变革所带来的新变化,最大程度保持民法典的稳定性和持续性,《德国民法典》也因此被喻为“涵摄机器”。

传统民法典这种立法技术上的形式化,首先体现为一种高度系统化的形式化,也可以将之称之为“严格的结构安排”的形式化立法技术。在此意义上,传统民法典的编纂,在立法技术上被视为科学、系统立法的最高表达,具有严格的体系结构和自洽的概念谱系。一方面,为实现形式逻辑的周延,《法国民法典》以及《德国民法典》都采取了一种体系化的结构安排。《法国民法典》遵循罗马式法典体例,形成一篇序言和三卷正文的体系结构。正文各卷的划分以《法学阶梯》中“人、物和诉讼”三分的体例为基础,移除属于程序法范畴的诉讼类别,调整为“人、物和各种财产取得方式”的三卷体例。不过,《法国民法典》的形式系统化,贯彻不够彻底,尚有保留,例如把继承、侵权、契约和赠与行为不分区别地归入一编,此部分也被形容为“异类题材的大杂烩”。《德国民法典》在形式化立法技术上达到极致,体现高度概括的立法技术,以法律关系作为基本方法,首创了总分五编制结构。这归因于代表高度理性法学的历史法学、概念法学的出现,它们对现代私法形式化研究成果可谓达到极致,因此也被称为学说汇纂学理体系。其中,总则规定法律关系的一般规则,将可适用于具体规则中的共通性内容“提取到括号之前”,在法律主体、法律行为、时效消灭以及权利行使等方面统领各分编的适用;分则根据法律关系类型划分,为债的关系、物权、亲属、继承四编,分别指向市民社会生活的四个基本领域,是具体民法的体现。

传统民法典立法技术上的形式化,其次体现为一种外在体系封闭的形式化。近现代民法典制定者有一种理想,通过这种高度理性的计划性,可以使得民法典包罗万象,无有遗落,由此形成一种私法体系的闭环。不同民法典在用语和概念表达上,其差异作业影响各自外在体系的封闭程度。《法国民法典》力求使用较为通俗简洁的语言,重要规定往往以最简要易懂的措辞阐释规则,厘清基本要件的内涵轮廓。这种表述方式不过度追求条文术语和内容的精确性,这意味着如果要达成规则的适用,无法单独依据法律条文完成,这给司法解释的介入留下了余地,使法典的形式体系保留了一定的灵活性。与《法国民法典》对比,《德国民法典》高举法律科学主义,非常注重概念表达之精确,追求形式化极致。为此,专门创设诸多专业化和抽象程度极高的法律概念,如“自然人”“意思表示”“代理”“法律行为”等,这些概念源自对法律现象的高度概括和总结,预先设定具有统一和准确的内涵。这些概念往往具有多层次架构,例如法律行为概念,能够衍生出各分编中的下位概念如负担行为、处分行为、身份行为以及相应的具体规则,以完成严格的概念体系化。对此,马克思·韦伯评价《德国民法典》“将所有分析而获得的法律规则进行关联化,使其构成一个逻辑上清晰且无矛盾的规则体系,这一体系要求将所有能被想象到的要件事实涵摄入它的某一规范条文下。”其结果,实质是一种高度封闭化作业指向的体系,规则的适用只能在自身精准设定的概念体系之内寻求释义,裁判者几乎没有自主解释的余地。

(二)传统民法典的立法体制特点:居于主权国家法律体系的高位阶

近现代新兴国家以一种国家主义立法观,对民法典制定赋予了统一主权范围内民法的任务,为此对民法典在立法体制上予以高位阶配置。进言之,民法典不仅在民商事法律体系中因法典化设计而取得一国民事基本法的崇高地位,而且在全部法律体系中也被赋予具有基础性法律地位,因此被尊为私法中的母法。在法国,甚至存在民法典被认为是“真正的宪法”的观点,因为从民法角度来看,宪法对民法典的作用微弱,民法典保持了完整且封闭的私法规范体系,在特定的法律分支内,以一般法律原则的形式提供基本规范。

民法典的高位阶配置,首先体现为不同于一般性法律,其制定过程本身就是一个彰显其立法地位具有重要性的形成过程。譬如,《德国民法典》的制定是德意志帝国成立的重要政治成果。在德意志帝国成立之初,联邦议会仅具有有限的私法立法权,无法制定统一适用于全国的民法典。1873年,出于统一全德意志帝国民法的需要,联邦参议院通过修改宪法以及尽快设立民法典编纂草案委员会的决议,使得帝国的最高立法权扩充至全部民法领域。在此后的二十余年里,联邦参政院先后设立编纂民法典草案的第一委员会和第二委员会,经过持续的讨论、论证以及调整,最终形成第三版的“帝国国会法律议案”。1896年,在历经联邦参议院批准、帝国皇帝的签署和帝国法律公报公布等帝国立法程序后,该议案得以帝国民法典的身份面世,具有适用于帝国全域之效力。这种复杂的制定流程表明民法典的位阶不同于一般性法律,一旦制定不仅具有统一适用性,可以因此而具有废止此前包括诸地方民法在内的分散民法的效力,而且也因自身制定程序复杂而具有可预期的稳定性,即不会随意修订或重新制定。

民法典的高位阶配置,其次体现为成为其他民事法律渊源的上位依据,具有统领下位民事单行法律效力的作用。近代大陆法系国家认为民法典是民事制定法最高级的表达形式,甚而一度试图将其作为唯一的民法渊源。为实现这一目标,传统民法典编纂吸收了部分原属于习惯法等其他法律渊源的内容,这使得其他渊源形式的法律效力依托于民法典的确认。比如,《法国民法典》就在家庭编和继承编中吸收了“巴黎习惯法”有关丈夫和父亲的家内权力、明确非婚生子女的法律地位等内容,并废除了相关规定所依附的原有“罗马法及习惯法”的法律效力,这种“以法典内容明确习惯法的有效性”的做法反映出法典创制者在法律制定上的垄断地位,否定了习惯法的独立法律渊源地位。同样,与《德国民法典》同步出台的《德国民法典施行法》第55条废除了各邦原法律规定的效力,并规定各邦仅在施行法允许的有限例外范围内才具有行使立法权的空间。即便是立法明文规定的各邦保留立法权领域中,联邦对此也具有竞和的立法权,进一步限制后续民事立法的制定。

民法典的高位阶配置,再次体现为其规定本国民事立法中最基础的制度,从而使得自己真正成为最为基础的民法。以《法国民法典》为例,法国大革命昭示旧时代的生产关系已经严重阻碍资本主义社会生产力的前进,为此立法者意识到为重塑社会系统,这种障碍“应当被突破,而且也确实被突破”,因此其首要任务是以法典巩固推动资本主义生产力发展的新社会关系,为市民社会运行提供新的基础制度,即平等地位、个人所有权、契约自由和家庭财产制。这些也是其他社会制度的基石。其中,为贯彻资产阶级的平等原则,《法国民法典》确立了“所有法国人均享有平等的民事权利”和平等的继承遗产分配份额规则;为贯彻个人所有权本位,致力构建一个具备“对物绝对的无限制地使用、收益和处分权能”的所有权及财产保护制度;为确立契约自由,第1134条所强调法律应尊重个人意志的自由表达,以市场交易的自由促进自由资本主义经济的发展;此外,在当时的观念下,通过家庭财产制将婚姻制度置于国家和家庭的双重控制下,保证了父权制家庭的融洽自治,这一部分是其进步不足的体现,后来的岁月在家庭成员平等的观念下不断得到修正。

(三)传统民法典立法技术和体制特点对后续私法发展的影响

1.传统民法典形式封闭的立法技术特点导致后续私法发展的封闭

传统民法典高度系统化以及导致的形式封闭特点,使其在保障私法安定性方面劲道十足,但对私法后续发展形成的阻力也是十足。一是对于后续立法的阻力。民法典作为高度形式化系统的特点,其立法表达完备性、精准性之处,却也是对后续立法予以禁止、限制之体现。在此可借用法律适用上的“明示即排斥其他”(The expression of one thing is the exclusion of another)的原理做一说明,这一原理也可准用于民法典立法与后续立法的关系。民法典是民事系统法,一旦其做出的规定周备无遗,则除非有特别规定在先或者做出了可例外规定的授权,那么在此范围内显然不会允许此后立法随意制定相反的规定,否则有悖于民法典的形式逻辑之圆满。所以,一部民法典规定越多,越细致,那么留下给后续私法发展的空间就越有限。二是对于法律适用创制力的制约。传统民法典形式封闭的立法技术体现为对演绎适用的严守,不利于法典在适用中绽放自身的生命力。齐默曼指出,法典由于其完备性,一般被认为是封闭的,形成了一个“自我解释的空间”。民法典立法在形式上越追求精细,那么解释空间和补充空间就越有限,这就使得后续私法难以通过适用的法律解释或补充来获得发展。例如,《德国民法典》框架下,民法的适用被转化为一个纯粹的逻辑涵摄过程。如此,在形式封闭体系之下,法律适用也只能是形式化和封闭性的,恪守基于形式逻辑的推演和涵摄法则,可解释空间极其狭小,法律补充更是罕见,通常限于对计划内漏洞的小修小补。这种适用模式容易形成“内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势”,甚而会推导出一些符合逻辑但在现实中令人困惑的结论。在这种封闭模式下,原有在个案中暗藏的价值评判过程逐步被同化,虽然社会现实在不断变化和发展,基于概念化析出的法律价值无法穿透全部社会生活,形式化规则无法因应社会变化调整,导致法律发展和社会变化间的鸿沟无法填补。

当然,即使是体系最为严谨细致的《德国民法典》,也会存在一些具有灵活性的规定,一定程度可为灵活解释的依据,达到通过解释而一定程度可适应发展的效果。例如,《德国民法典》第138条“违背善良风俗的法律行为无效”、第242条“依据诚实信用给付”等一般性条款,对其余民事法律规范就具有限缩解释、补充漏洞以及调和矛盾的作用。由此,对契约履行问题宜超越达成自我实现的初衷进行开放解释,因为“私法上的形成自由倘若只是一种形成机会,在个体的经济地位不平等的情况下,久而久之会因机会较少而导致不自由”,因此应对这种“形式上平等、但实质有差别的法律关系作出重新分化的诠释”。换言之,通过“诚实信用给付”条款重新诠释契约履行,契约关系伦理化具有新的突破口,为实现个案正义发挥了重要作用。但在大多数时候,这种模式只能视为高度确定性法典的细微特例,不具有普遍性。

2.传统民法典高位阶的立法体制特点导致后续私法发展的障碍

传统民法典高位阶的一个负效应是导致后续私法立法的极大障碍。之后无论是通过自身修改,还是进行单行立法,都受到民法典自身体制特点的排斥。首先,民法典无论从立法程序的复杂性还是自身体系的高度系统化的角度来讲,都不利于自身修改,或是因程序繁杂而导致启动不易,或是因易于牵一发而动全身而导致变法艰难。其次,更加重要的是,在民法典背景下,制定单行民法受到特殊限制,民法典在体制上处于高阶法位置,不仅确立的是一国最基础的民事法律制度,而且也是下位民事法律渊源的重要效力来源,因此对于下位民法或者说所谓单行民法的制定具有排斥效应,即在未经民法典自身明确授权的情况下不允许制定与民法典基本制度或原则相抵触的民事单行法。

我们先来看看传统民法典自身修改的不易。历史上多部传统民法典颁布后,其修改都遇到了立法程序的复杂要求以及高度系统化的外在设计的障碍。由于启动和进行程序比一般法律规范更为严格,加上严密逻辑下更新不易,民法典往往只能在不得不修正时进行修正,而且往往只能体现为小范围的条文更新。法国和德国早期都谨慎运用修正,除非迫不得已。进入20世纪五十年代之后,世界范围内政治、经济、社会、文化各方面都发生了观念的剧变,社会经济关系也进入到一个加速发展、日趋复杂的新阶段,这才迫使相关国家勉力提升民法典的修改频率和修改幅度。例如,法国自20世纪六十年代以来,除了在婚姻家庭和继承制度领域做出较大较频繁的数次变革,也在增设人格权相关规定、将担保法独立成卷和重构债法总则等内容做出重要修订发展。德国二战之后在接受确立基本法的基础上,不仅以现代家庭理念对亲属编进行较大规模的修订,更在2001年以债的现代化为追求,对债编进行了全面修订,融合欧盟消费者保护的要求。但是总体上看,传统民法典国家对于民法典自身修改还是不畅,尤其是对一些更加接近体制的规范修改不易,比如德国对于物权编和继承编的修订就相对较少。

我们再来看看民法典对制定单行民法的体制排斥。单行民法通常被视为民法典的下位法,因此在立法体制上存在下位法不得抵触上位法的基本限定,换言之,其制定和修改不得与民法典基本制度或原则相抵触。因此,单行立法制定不易,可以作为民法典具体化的配套加以设计,但绝对不能与民法典基本规定出现矛盾,除非宪法或民法典对它们做出明确的立法授权。例如,在德国,为落实基本法的价值秩序,得以相继制定《非婚生子女法》和《同性伴侣法》,突破原有父权限制和保守的规则;同时在债编变革之前,基于对具有更高效力的欧盟指令消化的前提,得以制定《定型化条款法》《交易撤销法》等单行法,加强对承租者、消费者等弱势群体利益的救济,助力保障实质的契约正义。这些单行民法立法基础或出自基本法,或出自欧盟指令,呈现了一种与民法典看起来存在矛盾的社会化趋势。正如哈耶克指出,当代单行民事立法都具备相应的社会功能,而这种功能目的显然与传统民法典的抽象秩序相左。但是我们应当注意到,这些民事单行法的制定的基础,必须来自于更高位阶的授权,因而才得以突破民法典本身的体制排斥功能。这些具有特殊授权基础的单行法,不仅侵蚀了民法典既有的调整方式,甚而质疑民法典的基本立场,强调私权应当为服务其他的社会目的而存在,导致一直私法的分离趋势,被学者描述为“解法典化”现象。



三、我国《民法典》的特殊开放体系特点及其主要体现

(一)我国《民法典》编纂背景及特殊开放体系的形成

每部民法典都具有彰显其时代性的历史使命。我国民法典的编纂也不例外,其编纂成功之际,已是21世纪的第二十个年头,处于世界大变局和自身现代化转型的重要时期,社会经济生活变化急剧。这个时代的世界特点是在经历了四次工业革命之后,整体上进入到了一个信息社会阶段。与此同时,这个时代的中国特点是,经历了四十多年的改革开放之后,以世界经济总量第二的排名和继续上升的趋势,同时也以面临新时期新机遇和新挑战的境况,开始进入到全面深化改革的深水区。十九大报告指出,我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期,建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标。由此,提出贯彻新发展理念,建设现代化经济体系,其中重点就是坚持解放和发展社会生产力,坚持社会主义市场经济改革方向,推动经济持续健康发展。

我国民法典编纂在时代背景下,自当满足对上述两个方面的同步要求,及时“对已经不适应现实情况的规定进行修改完善,对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。最终体现为三个特色要求。一个方面是与世界发展同步,体现为时代特色的要求,另一个方面则是与中国政经体制以及现阶段全面深化改革或者说高质量发展需求相适应,体现为中国特色的要求和实践特色的要求。

首先是时代特色的要求。我国民法典编纂着眼于全球视角,因应信息科技爆发带来的变化,抓住新时代的社会经济发展机遇和红利,同时也注意避免因新技术迅猛发展和生产生活方式变化所引发的各种个人风险,包括生态环境威胁、超大规模加害和各种不确定性风险等。其一,在因应新发展需求方面,做出许多重要的与时俱进的创制之举。重点如:关注人格新需求,首倡单列人格权一编突出人格权保护;在民事权利规定中承认新型权利的开放性,并为个人信息保护、数据和网络虚拟财产保护设定规定;在物权和其他财产权规定中,回应新时代重要或新型资源的配置规范要求;在合同编,重视对重要或新型交易方式的规范,引入对通过互联网的交易形式的规范,突出对典型商事交易形式的规范等。其二,在因应新增风险方面,也提出许多创制规范。例如,在民事责任和侵权责任领域,提升对复杂化产品缺陷致损、生态环境损害、交通事故致损、医疗事故致损、高空抛物加害、风险组织活动等的责任治理,同时也对互联网新技术应用导致的特殊风险与致损、个人信息侵权等新问题做出规范应对。例如,我国民法典侵权责任编第1166条将“无过错责任”为基础的危险责任加以强化,以此设定多元并立的责任体系,回应了仅以过错归责和损害补救为核心的规则无法满足规制风险化社会的现实,并以“法律规定应当承担侵权责任”的开放性表述为未来危险责任类型的拓展预留空间,加强预防性风险治理功能。

其次是中国特色的要求和实践特色的要求。我国民法典编纂,立足中国特色社会主义,一方面必须维护社会主义基本经济体制的独特性,以及兼顾改革实践的发展阶段性和循序渐进性,另一方面则在全面深化改革和中国式现代化语境下,继续破除体制机制等方面的发展障碍,更加有力地催发社会主义市场经济活力。为此,民法典保持了鲜明的中国特色和实践特色,既坚持维护自身基本经济体制,同时又不断推进释放市场活力的开放性规则设计。例如,在市场经济基本法部分,在对财产关系的规范中,在维护社会主义公有制的基本功能的前提下,强化产权制度改革和市场化改革,充分注重发挥市场在资源配置中的决定性作用。譬如,物权编对农地做出再次分离土地经营权的三权分置改革,合同编对互联网交易、情势变更、违约方解除权等确立新规则,都为改革发展提供了规范基石和保护空间。

(二)我国《民法典》特殊开放体系的主要体现

总体上,为了支持自身全面深化改革和顺应全球新科技发展背景下社会经济发展变化的需要,我国民法典在借鉴采用传统民法典的形式体系的同时进行了重要改造,演进为一种具有特殊开放性的体系设计,在立法的封闭性和开放性间保持适度张力,极具现实适应性和前瞻性。我国民法典的特殊开放体系,体现在以下方面:

1.宣示目的和原则,彰显其内在价值体系

传统民法典注重外在体系的系统性和精确性,没有为以价值指引为核心的法律内在体系预留太多空间。拉伦茨所谓的民法内在体系,其实并非概念法学的预定设计,而只是评价法学的一种推断思考而已。我国民法自改革开放之初获得发展机遇,一开始就面临自身改革发展的阶段性和不确定性,因此相关规则体系尚难以明朗化,采取一种“批发兼零售”的立法策略,其中1986年出台的民法通则作为民事基本法,体现为一种概括立法、弹性立法的粗放风格。它除了在形式上简略之外,还特别采取了宣示目的、原则等价值彰显的做法,从而具有一种体系开放效应。2020年我国民法典在立法技术上承继了上述价值彰显的特点,并予以适时的发展。第1条宣示立法目的,更加强化民法兼具社会价值一面。第4条至第9条宣示基本原则,进一步体现价值相对性、多样性,既包括平等、自愿、诚信、守法、公序良俗等其他国家民法典所内涵的原则,同时又包括基于我国体制需要的公平原则,以及基于新时代发展需要的生态环境保护原则,体现对于社会公平正义和相关新价值的特别追求。我国民法典对基本原则的罗列不仅是一种静态的宣示,而是体现为一种相互交织、相互限定的具有继续演化空间价值体系。根据德沃金的原则理论,这种原则体系可被看成是动态价值秩序体系。上述目的和原则宣示共同组成我国民法典的内在体系,为各分编规则的确立和适用提供重要的内在价值依据。

2.融入功能化设计,体现相当程度的体系解构色彩

我国民法典虽然采用概念化形式体系作为外观,但经常融入某种功能化设计,打破形式体系的一体化。即,在尊重法律形式主义的前提下,又不拘泥于形式体系,引入功能指引进行必要的体系解构,以更好与社会现实对接,填补简单形式化法律的漏洞。功能化介入意味着对于形式一致性的打破,使得法律适用的体系化变得不连贯。我国民法典重视功能化设计的原因,来自十八届四中全会从加强市场法制建设角度提出的编纂民法典的要求。其中“加强对各种所有制经济组织和自然人财产保护”“创新适应公有制多种实现形式的产权保护制度”等提法,对于民法典提出了应当反映社会主义市场经济建设的功能表达,为此铸成了多处具有中国特色的功能化制度设计。比如,关于法人分类便是典型例子,我们放弃了大陆法系的社团法人、财团法人和公法人的划分,而是采取了营利法人、非营利法人与特别法人的划分,以不同法人在社会活动中的目的和经济功能为分类基础,契合目前对法人社会功能区划的期许。又比如,为更好激发市场活力,优化营商环境,满足中小企业融资需求,第388条设立了非典型担保合同,这使得以典型担保为形式的担保物权体系具有了开放性,更好发挥担保作为企业重要融资工具的作用。

3.引入动态规则设计,弥补单一静态形式化规则设计的不足

奥地利学者瓦尔特·维尔伯格(Walter Wilburg)最早提出动态体系论,注意到许多民法规则特别是物权法从构成要件上实际并非统一化的简单规则,而是呈现为多个角度的非统一化的要素构造形态,这些要素形成一种动态的力量,发挥一种共同作用。他在损害赔偿责任法领域首次阐发该理论,认为法律责任与其说“取决于某个统一的思想”,毋宁说是由“多种要素协动作用形成的结果”,并具体列举了四个具有决定性的要素。从其论断不难发现,“要素”和“要素间的协动作用”是把握动态体系论基本构造的出发点。

我国民法典为了适应现代复杂社会经济关系,经常将动态体系作为一种有效规范策略加以采用,成为其具有时代性特质的重要表现。首先,对土地等重要资源配置,多数物权并没有做出简单统一化形式设计,而是呈现某种程度上的具有要素化构造特点的制度设计。例如,关于农地物权的三权分置设计,面向农地进一步市场化的需求,通过再次分离土地经营权,实际上形成一个多要素的并非简单归于统一性的动态权利系统,以这种方式对于土地不同阶段或状态的利益进行划分,形成农地利益面向市场化动态过程的一种复杂配置关系。其次,合同编也有许多非统一化要素的规则设计样式,例如一般规定中针对违约后果的违约方和非违约方复杂关系的规则设计,就体现一种关于责任配置的动态原理;又例如,不少商事化程度较高的典型合同比如融资租赁合同、保理合同等,其交易规则设计也呈现与相关商业形态为呼应的动态结构特点。此外,民法典人格权编对于新型人格利益比如个人信息保护的规则设计,侵权责任编关于产品瑕疵责任、医疗事故责任、机动车事故责任、高度危险作业责任、高空抛物责任等各种危险责任规则的设计,都相当程度体现为一种动态化责任的要素架构。

4.做出大量立法授权规定,预留巨大数量的特殊开放接口

我国民法典引入大量立法授权规定,其数量之多、范围之广,可以说是前所未有。通过设定大量立法授权条款,能够更加合理应对快速发展的社会变化,确保自身体系的复杂适应性。关于立法授权规定的意义,除了体系修补功能,学者还认为其具有“规范衔接”和“价值指引”功能,能够实现体系找法和进行内在价值的填补,避免规定的重复和冗杂。同时,授权条款的存在也有助于实现民法典之价值变化功能。

传统民法典兼有零星立法授权规定,为后续必要单行民法确立依据,但是总体上来说用的比较罕见,主要是因为其对高度系统化追求本身存在对授权规则的天然排斥。但是时至今日,随着社会经济复杂化和变化性加剧,民法典编纂面临现实和发展中的大量存在的多样性和不确定性的挑战,在越来越多的领域一时难以形成清晰的判断,以至于最好的办法就是大量预留立法缺口,对于难以纳入当前法典系统以及可能出现的新情况,待后续考虑成熟时制定单行民法填补之。于是,引入立法授权规定成为一种无可奈何的明智选择。我国民法典共1260条的篇幅,相对于传统民法典动辄数千条文的庞大规模,看起来显得较为节制,但真实原因并非如此。我们不是不需要更多的规定,而是编纂之际发现难以对所有民事法律制度进行事无巨细的规定,很多规定一时难以明晰化,很多规定甚至存在体系上的难容,因此只好通过引入立法授权规定加以处理。

我国民法典具有立法授权意义的法律条文在分布范围上贯穿总分各编。总则编中,有关民事权利、法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和期间计算的规定中都设置了大量的立法授权规定;此外,民商合一架构下法人规定等也为包括商事主体设立、登记、清算和商事责任在内的商事基础性规则预留了许多后续立法接口,有待未来进一步细化调整。物权编中,鉴于我国改革开放处于全面深化的过程之中,很多方面有待进一步明朗化,因此对于土地等重要资源的权利配置,包括所有权规范在内做出了大量的立法授权预留,同时也有许多规定同时体现了引致规范的功能。合同编中,通则在涉及合同的订立、效力、履行、保全、变更和转让以及权利义务终止等,也在许多方面的有关内容上进行立法授权预留。典型合同部分则针对借款合同、融资租赁合同、技术合同、物业服务合同等可能存在的规则缺漏,也以授权规定的方式授权后续立法填补之。人格权编中,针对因互联网发展而衍生出的隐私权和个人信息保护,立法未及做出详细完备的制度规划,而是引入不少立法授权规定,为后续专门性保护立法制定提供依据。此外,婚姻家庭和继承编也都有不少授权规定。最后在侵权责任编中,授权立法条款主要涉及机动车交通事故、环境污染和生态破坏等特殊侵权责任的认定与承担事项上。例如,第1208条机动车交通事故赔偿责任认定上,规定“依照道路交通安全法律”,这既是引致条款,也包含对道路交通安全法律的立法授权,由此可介入提供规范续造空间。

我国民法典许多条文使用了“依法”“法律另有规定”“受法律保护”等表述,经统计多达200处。这些表述指向了立法授权的外观,其中许多可以推断具有立法授权意涵,但也有相当部分可能仅仅属于法解释学中的“引致条款”或“关系规范”,因此需要具体甄别。当然,许多立法授权规定可以兼具引致功能的效果。二者皆能实现规范之间的衔接,且不具备独立的构成要件或法律效力内容,但立法授权规定在于强调民法典对后续新制立法的赋权和吸收,而后者指向的仅是对法典外其他法律规范得引致适用或参照适用的含义。应当通过审视相关条文在民法典体系中的具体定位,一定程度排除既有单行法律以及依据更高依据制定的单行法律,并结合民法典制定之后的立法实践予以判断。一般而言,可以进一步将这些条文细分为“非授权”“授权存在争议”和“确有授权”三种类别。

“非授权”情形指条文表述虽然具有授权外观,但没有实质授权内涵,不具有实际的授权功能,但可能具有引致功能。典型如总则编第124条第1款“自然人可依法享有继承权”和第2款“自然人合法的私有财产,可以依法继承”的规定。该条作为有关继承权的一般规定,似乎并非对继承权设立进行后续的立法授权。从规范意旨来看,该条第1款是对《宪法》第13条第2款中所确立的保护公民私有财产权和继承权基本规定的规范重述,起到了承上的作用,第2款则旨在表达继承编中继承权的遗嘱继承外的法定主义属性。同时,有关法律渊源(第10条)、特别法优先(第11条)和涉外法律适用的例外规定(第12条)等条文也不属于立法授权安排。因为这些法条旨在安排法源适用次序、民法典内部适用关系、民法典与其他法律秩序(包括行政法规)的适用关系等,虽可能间接影响到民法典的实际法律利益解释,但不宜视为未来立法的授权依据。

“授权存在争议”情形指尚不清晰条文是否为授权立法,但至少可解释为引致规定。比如,关于物权编第114条中的“依法”到底是对物权法定主义的重述还是一种授权立法情形,并不清晰。同样值得辨析的,民法典中债权的一般规定(第118—119条),是具有立法授权意义还是只是对债因类型概括。这些是否为立法授权规定尚未得到明晰的缘由,主要在于相关权利背后重要的理论问题尚无定论,因此无法简单暂时判断此种表述系立法者的“有意沉默”抑或真正的立法授权。无论如何,存在争议意味着在今后具有可能的余地。

“确有授权”情形指明确或已经得到立法实践验证和认可的立法授权规定。比如,第111条规定“自然人的个人信息受法律保护”,该规定不仅宣示个人信息应于民事权利体系之下受到法律保护,也对个人信息保护内容授权后续立法予以填补。此后2021年颁行的个人信息保护法正是在第111条规定的授权下并依据其确立的“法律保护”原则和“个人信息处理者义务和行为规范”规则的框架下进行细化和拓展的。相类似的还有数据保护立法的逐步探索。我国《民法典》第127条对数据的保护进行原则性规定,确立了“依法保护数据”的宣示性规范。但是,鉴于数据的权利性质尚未明晰,第127条并未对数据概念及保护模式做出更为细致的制度安排,而是以授权规范为后续立法留下制度探索的空间。2022年12月,中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(下称《意见》),标志着数据保护立法正式进入到政策探索阶段。



四、我国《民法典》特殊开放体系对后续民商法立法的积极效应

(一)《民法典》的开放体系为后续立法预留较大弹性空间

我国民法典在体系上采取彰显价值、引入功能化、构造动态规则等弹性做法,不仅使得其许多规定存在确定性、具体性的不足,而且在规范刚性上往往也有所保留。因此,相比历史上那些民法典,其体系化封闭功能实际大为削弱,不仅导致自身具有对当代经济社会更好的适应性,也为后续立法预留了较为明显的空间。为此,在我国民法典实施背景下,不得简单以体系化具有所谓确定性简单排斥后续民商事立法,相反必须正视我国民法典的体系化是不追求严密和完全具体化的,存在较大的后续立法发展余地。

首先,我国民法典体系为旨在进一步具体化的后续立法提供了较大空间。传统民法典模式下,由于基本上都是采取明确化、具体化的规定,根据“明示即排斥其他”的原理,后续立法在这些范围明确受到排斥,因此只能在极其有限的范围开展。但是我国民法不同,其虽然在计划之内制定了相应的规定,但是因为当代社会经济背景下规范对象太过于复杂多变,很可能认知尚未到位,而未能够做到规范的具体化,为此采取的是弹性的规定,同时还可能受到目的、原则、功能化、动态化等规范系统的作用或解构,在这些范围空间,无疑为后续民商事立法进一步具体化提供了实质授权。例如,民法典对于农地三权分置基本架构虽然做出了确立,但相关规定还不够具体化,这就为农村土地承包法的存在和修改预留较大的空间;又例如,民法典对于电子商务交易的规范虽然进行了重点规则的确立,但尚为简单,也欠系统,同样为电子商务法的存在和未来修改提供明显的具体化的实质授权。

其次,我国民法典体系对后续补充制定新法也提供了比较大的余地。当代社会经济具有显而易见的复杂性和易变性,导致民法典编纂短时间里面难以做到真正完备或面面俱到,往往在许多方面无奈地留下空白。部分因为具有隐蔽性而难以及时察知;部分因为尚处于发展过程而难以完全确定或做出计划;部分则因为认识存在较大争议不宜匆忙决断。这些可以称之为民法典未予或未及规范的领域。那么,后续立法是否可以有所作为呢?传统民法典虽然给出肯定回答,但是如前所述由于其具有立法技术上高度形式化和立法体制上高位阶的双重特点,显然较为谨慎,需要特别考量是否会与民法典既有规定存在冲突。鉴于这些民法典对于自身可计划性和完备周密性的迷信,往往对于民法典是否可能存在空白存在一种天然排斥意识,因此要承认存在空白并因此启动补充立法实为不易。

通常理解,我国民法典出台,对于后续民商事立法来说,原则上也会产生一种上位法对后续立法的特殊效力。《立法法》第10条第2款规定,民法典属于全国人大制定的民事基本法律,是上位法。民法典背景下,其他民商事法律统称民事单行法,从立法体制上说只要不是全国人大制定的都属于下位法。《立法法》第10条第3款进一步规定,在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改的,不得同该法律的基本原则相抵触。连对基本原则都不得抵触,那么对具有明确规定性的具体规则来说就更加不能抵触。由此,从立法原理上说,《民法典》作为全国人大制定的上位法,对后续的作为下位的民商事立法提出了不得抵触的要求。如此,方可维护《民法典》作为基本法律的效力的尊崇性和稳定性。正因为如此,我国刚刚修订的《公司法》其中关于公司对法定代表人内部追偿责任的规定,尽管修改时存在过建议完善的不同意见,甚至对采取一般的过错追偿是否妥当可能存在质疑,但考虑到《民法典》第62条已经做出明确规定,基于下位法不得抵触上位法的原则,最终并没有在第11条做出任何实质的变化,而是仍然维持了《民法典》第62条的明确立场。

但是我国民法典采取的特殊开放架构,导致在上述空白领域,后续立法障碍相对较小,相比传统民法典模式下明显具有便利性。因为,体系开放的认识论下,通常会容易承认民法典存在未及计划性的空白。在这种情况下,我国民法典在未予规定的领域,其对后续立法特别是补充立法的效力限制比传统民法典要宽松许多。虽然对于是否存在空白的判断以及如何开展后续补充立法,也存在对民法典的立法体制的效力从属,但主要是从是否与民法典基本原则或精神是否存在冲突的角度加以判断,只要不存在抵触,如果有必要则通常就可以进行补充立法,反之则无。

仍然以公司法修改为例,民法典关于法人特别是营利法人的规定,存在不少未予或者未及规范的范围,目前来看这些范围规范明确化又非常重要,例如现实中非常敏感而重要的董事及高管对第三人承担责任问题。民法典对此未予明确表态,那么公司法修改应该采取何种立法呢?是否可以采取一种更加积极立法的态度,保留旧有相关条款,甚至更进一步添加新条款呢?公司法修改最终做出的决断是,不仅保留了原来的第149条,使其成为现在的第188条,即明确了高管应当对公司承担赔偿责任,而且还增设若干新条款,包括重要的第191条,明确董事及高管须依据故意或者重大过失对第三人承担赔偿责任的规则,显示了一种在未予规范领域“强势立新”的趋势。当然,公司法的这种“强势立新”的做法,其界限是否落在不抵触民法典基本原则的合理范围,值得进一步研究。

(二)《民法典》的大量立法授权规定赋予巨大的后续立法空间

我国民法典的开放体系还存在一个独特的表现,这就是如前述前所未有的设定了大量的立法授权规定,这是传统民法典模式下所不可想象的。民法典中的立法授权规定,其直接功能在于就特别事项赋予立法权,因此可以归入《立法法》第10条第4款的范畴,并可视为全国人大立法授权的一种重要方式。这种立法授权规定,为既有的和后续的民商事特别法补充和细化民法典预留了大量的缺口或接口,允许民法典在保持自身稳定性的同时实现体系的优化,方便后续在不频繁修改法典的情况下,制定更具体的单行法律来适应社会经济发展。可见,民法典通过授权立法的方式,进一步强化民法典之后民事立法制定的开放性和包容性,为未来的民法发展提供了巨大的形塑可能性,使得自己作为法典体系中的高阶法律,降低了恒常变动之难度,不至于部分内容变动引发整体变革的效果,使得后续制定相关特别民事规范运作流畅。

我国民法典立法授权条款多集中于法人规定、土地物权、新型权益保护、数据和个人信息保护、交易创新、新型侵权责任等重要基础制度、资源保障和新发展改革领域。这是因为,这些领域或为时代变迁中尚待确定的主要领域,或为复杂重大利益关系领域,或为我国改革开放深水区。此外,当今民事主体权利之保护不能仅借助于私法自治,有时也需要由行政法相配合,才能最终形成对私权利全面且完善的保护,为此部分授权也为部分公法规范创设了进入民法典的连接通道。民法典众多立法授权规定中,存在许多特别引入瞩目的规定,对于未来尽快开展后续补充立法具有明确的指示性或指引性。例如民法典物权编关于住宅建设用地使用权的续期与费用问题的规定,涉及的就是现实中人民群众非常关切的一项重大物权利益,最终立法者对到期“自动续期”达成重要决断,但是对于“续期费用”等问题仍然难以形成决断,因此采取了立法明确授权的做法。《民法典》第359条第1款规定:“住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。”物权编上类似的重要立法授权规定,还有关于农村建设用地、宅基地使用权的相关规定等,涉及到所谓集体“小产权”能否合法化,宅基地使用权能否对外流通等改革难题。总之,我国民法典通过上述大量立法授权,预先安排自身与后续单行立法的对接,破除了传统形式化法典对后续补充立法的严格限制逻辑,有计划地形成灵活应对社会生活变化的次第、多阶立法体系构造,为下一步民商事立法预留巨大空间。



五、《民法典》特殊开放体系对后续法律适用的积极效应

(一)《民法典》背景下适用解释的方法论转向:从文本论走向融合论

按照传统民法典严格形式化体系思维,其适用存在一种文本主义的立场,即民法典的适用解释应该严格从民法典文本出发,脱离文本的民法典适用是不可想象的。根据概念法学或者早期较为严格的法律形式主义者的立场,民法典的适用方法论,从作为制定法的解释论的角度来说,仅包括文义解释、体系解释、历史解释,这些解释都是从文本主义立场中推演出来的,即使后来为回应对手批评而添加客观规范目的解释,也不偏离这种文本论。在民法典高度形式化体系背景下,基于文本论理解,对相关解释适用的一个共同的重要要求,就是要严格遵循所谓的“文义明确性规则”(Acte-clair-Doktrin, Literal rule),其意涵是指,如果文义明确,则其他解释方法一概不予考虑。根据这一规则,可以进一步推演出“明示即排斥其他规则”,即在存在一种具体而明确规定的情况下,禁止做出与之不同的法律补充。该规则最早见于《学说汇纂》,后来被注释法学、历史法学、概念法学所推崇,在德国传播最盛,同时也为奥地利、法国等所接受。在英美国家,虽然普通法领域多为判例法,似乎无法适用文本主义,但是由于近现代以来制定法也得到某种程度发展,也有所谓的“文义规则”(literal rule)或“透明意思规则”(plain meaning rule)的说法,特别是美国因为成文宪法的出现在该领域大行“文本主义”,甚至出现了不仅要忠于文义,还要忠于立法之初日常语言的的观点。

文本主义解释论在近现代一度因为法典化而深入人心,但是后来随着社会经济发展和社会思潮的变化,极端理性主义遭受反思,其合理性也因此渐受质疑。通常来说,在文本论看来,法律规范的正确性最终坐落于条文语言表达的客观,故法律解释只负责澄清规范文义,而无法探究条文的“正确与否”。对此,法官兼学者卡多佐批评到,法律的生长应符合法律目的即社会需求的实现,法律效果和社会效果之一统才是阐释法律的意义之所在,因此“对各种社会利益及其相对重要性的分析,是法官和律师在解决自己的问题时必须利用的线索之一。”

如前述,我国民法典作为一部面向当下的21世纪民法典,以民商合一为体例,置身于更加复杂的且急剧变化的社会经济语境,采取了一种特殊开放体系,与传统民法典形式化封闭体系存在重要差异性。民法典采取这种特殊开放体系的结果,导致自身许多规定本身缺乏文义明确性的前提,或者虽然有的规定具有文义上的明确性,却又可能被内在价值、功能化、动态规则设计融贯、渗透或者解构,而变得极其微妙,因此并不适合于严格的文本主义解释方法。在这种情况下,“文义明确性规则”也好,“明示即排斥其他规则”也好,在我国民法典适用起来不仅经常感到困难,甚至还感到困惑。

因此,需要考虑如何进行方法论转型。一方面,对于传统的文义解释、体系解释、历史解释、客观规范目的解释乃至后来评价法学添加的所谓合宪性解释等方法,有必要根据我国民法典新体系的特点予以必要的变化,使之具有同样相适应的灵活性或开放性;另一方面,应该考虑引入新的解释方法,使得相关解释在整体上更加符合我们民法典的立法体系和技术特点,包括全面导入基于内在体系解释思维的价值融贯解释,以及在必要时特殊引入针对功能化、动态化立法技术特点的功能解释和动态解释。上述方法的基本适用逻辑是,民法典体系中的基础性法律规范,如果采取了具体明确化规定,在特定条文表述中严格限定制度的构成要件以及法律效果,那么后续法律适用就最好遵循“文义明确性规则”,在此基础上运用文义解释、体系解释等规则;但是一旦发现体系的开放设计导致具体规定明确性缺失,或者虽然具体规定表面存在明确性但实际被开放体系所融贯、功能化或者动态变化,那么就要转向更加灵活或复杂的解释适用。

我国民法典适用解释方法论的上述转向,导致一种明显有利于民商法发展的特殊后果,使得我国民法典解释适用在容纳后续民商法发展的意义上,与传统民法典的解释适用存在巨大差别。我国民法典的解释适用,具有突破文本主义的巨大潜力,在此可以在解释适用的范围内,同时承载实现民商法发展的功能,因此是可以兼具发展功能的解释适用。也就是说,基于特殊开放体系的解释适用,不仅具有对现实复杂多样性、多变性的极佳适应性,还能够用来及时调适社会经济关系的不断变化,以更加灵活的解释效果在特殊意义上实现民商法的合理渐变。

(二)《民法典》背景下法律补充的功能演化:更加积极的创制效应

我国民法典适用中,对于存在法律漏洞之处,运用法律补充可以更加积极、大胆。这是因为,我国民法典的特殊开放体系,使得我们没有必要、也不可能对其具有的计划性、周密性以及稳定性,像高度形式化民法典背景下的人们那样迷信。法律补充,也称法律续造,指法官在发现存在非计划的法律漏洞时,通过运用合适的方法予以弥补。因此,其与法律解释对应,属于法律适用中的特殊机制,具有立法外发展法律的效果。在传统民法典之下,特别是形式主义、文本主义法学的视野下,法律补充一开始受到严格排斥。随着法学认识和适用方法论的进步,法律补充才得到一定范围的承认。

按照拉伦茨评价法学的观点,相关的法律漏洞可以区分法律内的漏洞和超越法律计划外的漏洞。前者属于立法者本应当预想到的,但是出现遗漏而未予规定,属于法律“违反计划的不圆满性”,对此可以适用类推、目的论扩张或限缩等。后者,属于立法者完全没有计划到的或者当时不可能想到的,但从法秩序一般原则而言或者法律交易上的需要而言,存在无可辩驳的缺漏,这种情况下法律补充一般更为谨慎,仅可以有条件进行法律续造,除了须坚持方法的限定性,比如探明法律交易需要、事物的本质、法伦理原则等,更须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限。

目前,除了可以更加容易适用法律补充,我国最高人民法院还享有一种特殊的关于具体法律适用的司法解释权。这一权力不仅被用来解释法律,也经常被用来在一定范围内发展法律。民法典实施以来,最高人民法院频频发布司法解释和指导性案例,前所未有调动了法律适用的释法、“造法”的功能,把民法典编纂中难以确定的大量的学术界、司法界的研究成果转化为“法条”。民法典颁布后,最高人民法院从司法解释配套角度,对新中国成立以来至2020年5月28日有效的591件民事相关司法解释进行逐一清理,共废止116件,修改111件。此后,继续快速出台和修改与民法典配套的司法解释。笔者根据最高人民法院官网数据统计,到2024年3月9号为止,新出台民法典系统司法解释7件、民事类案件司法解释33件、商事类案件司法解释29件、知识产权类案件司法解释19件。此外,自民法典施行起,最高人民法院颁布的指导性案例中,第167号、170号、181号、206号、207号、210号和220号案例均涉及民法典的实施与适用。这些在民法典实施适用中,起到了积极助推民商法发展的作用,支持我国民法典实践与变化发展的社会实际密接,实现弹性发展。



结论:兼容发展观的实施论

我国民法典编纂成功,使得我国终于得以进入到一个法典化实施时代。然而,民法典实施本身仍然充满了各种各样认识论和实践论的挑战。其需要关注的,不仅仅是制度设计的内容和创新变化,同时也应该包括立法模式或体系设计的选择或差异。必须注意到,我国民法典作为一部面向当下的21世纪民法典,置身于更加复杂的且急剧变化的社会经济语境,相比传统民法典形式化封闭的体系设计,采取了一种特殊开放的差异化体系设计。正是这种差异化设计,导致了我国民法典得以避免传统民法典的某些重要后果。我们看到,传统民法典编纂虽然促进了民事立法的体系化,但因其外在体系封闭性导致一种对后续民商法发展的排斥效应,因而极大限制了后续私法发展的空间和路径。我国民法典由于其特殊开放体系特点,恰好克服了传统民法典上述局限。

申言之,我国民法典在体系设计上,在采用概念形式化体系的同时,不仅采取了宣示目的、明确原则、介入功能化、予以动态设计等做法,同时还创造运用了设定大量立法授权规定的立法技术,进而演化为一种极具弹性的特殊开放体系。这种特殊开放体系设计,对后续民商法发展问题在立法和适用两个方面产生了积极效应。一方面,不仅使得民法典自身修改和其他民商事法律制定更加容易,而且还因大量立法授权规定带来了后续立法的极大便利,因而通过立法路径发展民商法的空间巨大。另一方面,导致在适用中出现方法论的转型,不仅解释机制更加灵活,并由文本论转向价值融贯解释论、功能解释论和动态解释论,而且法律补充比以前更加易于适用,由谨慎而转为积极。

从上述认识出发,具体到民法典实施上,应当自觉秉持一种兼容发展视野的实施立场。首先,应当将实施置身于自身独特体系设计的语境中,充分理解民法典的特殊开放体系及其具有意义。其次,在坚持与后续民商法的发展存在包容关系的前提下,以面向发展的更加积极的方式实施民法典,使得我国民商法实践可以民法典实施中,不断得到现代化的提升,不断进行特色性、实践性、时代性的演化。当然,运用上述发展机制,也要避免因不当或过度滥求发展而产生不应有的偏离,进而毁坏民法典作为具有基本法律地位应有的最低稳定性。适中而为,可为至理。


END

推荐阅读

《政法论坛》2024年第5期目录及摘要

《政法论坛》2024年第4期目录及摘要

《政法论坛》2024年第3期目录及摘要

《政法论坛》2024年第2期目录及摘要

《政法论坛》2024年第1期目录及摘要

敬请关注 || 《政法论坛》2024年注释体例

敬请关注 || 《政法论坛》2024年投稿须知



扫码关注政法论坛

政法论坛
《政法论坛》是中国政法大学主办的法学学术期刊。秉持“一切为了政法学术”的办刊使命,打造新时代下“引领学术潮流、促进学术交流、分享学术智识、承载学术思想”的重要政法研究平台,入选教育部社科期刊“名刊工程”,第一批国家社科基金资助期刊等荣誉。
 最新文章