司法实务专栏佳作 || 龙大轩、孙启福：论和谐司法——在传统与现实之间

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司法不是技术,而是艺术；司法运作过程不是简单的工序流程,而是复杂的系统工程。因此,欲使司法运行渐臻佳境,达到一种理想状态,必得有提纲挈领的价值指导。“和谐司法”正是这样一种具有文化继承性和实践指导性的价值理念,从而使中国司法文化的传统与现实之间得以沟通、继往开来。

最高人民法院提出的“和谐司法”概念,从表面上看,是对构建和谐社会的时代趋势所作的政策应对,然从深层次考察,却包含了丰富的文化内涵。法人类学的观点认为：“法律仅仅是文化的一个方面”,司法也不例外。

司法以排解纠纷为核心,过程中各种社会矛盾汇聚一体。换言之,即各种不同的文化价值冲突,都会从司法活动中凸显出来,包括法律价值与其他价值的冲突,法律内部不同价值之间的冲突。如果奉行法律万能主义,机械地按法律条文办事,无视这些价值冲突,则司法人与法律工匠无异。只有认真对待这些价值冲突并进行调和,所作出的法律裁判,才能最大限度满足社会主流价值的认同,将社会矛盾化解到最低限度,司法才能达到谐和的佳境,真正发挥定纷止争的作用。故和谐司法是司法权运行的一种理想状态,是将机械的法律操作升华为完美司法艺术的价值指引,当先有调和,后有谐和,“和”是手段,“谐”是目的；“和”是过程,“谐”是结果。依笔者愚见,这种调和,主要涉及四大关系：

一是法与理的关系。学界长久关注的法律与道德、程序公正与实体公正、形式正义与实质正义等关系问题,通俗地表达,就是法律与情理的关系问题。一般而言,法律是对情理的归纳、抽象进而条文化,二者间是可以统一的。但在实践中,不可避免会出现法与理之间的价值冲突,有的行为合法但不合理,有的行为合理但不合法。此种理法冲突,任何先进的法制国家都无法从立法上给予彻底解决,因为法律条文是有限的,而社会情状是无限的,用有限去覆盖无限,在逻辑上都说不通,故只能冀望在司法实践中予以变通。

二是公正与效率的关系。公正与效率都是法律的重要价值,从理论上讲,两者都不可偏废,没有效率的公平,不是真正的公平,迟来的正义即非正义；没有公正的效率,更是毫无意义的瞎忙。但在实践中,两者却难以同时兼顾。其中原因可能在于,公正要求以人们看得见的方式达到,这就必然派生出法律对诉讼程序的严谨、复杂乃至繁琐的设计,对效率的放弃和弱化难以避免；如果刻意追求高效,又可能使公正的实现变得步履维艰。两种价值冲突由此而生,如何进行调谐？成为司法活动中不期而遇的又一大难题。

三是援弱济困与法律平等保护的关系。格言有云：法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的。从这个意义上讲,司法应当排斥区别对待。然而,人类社会是一个复杂的集合体,对弱势人群给予必要的关注,在我国有着深厚的哲理基础和民族心理支撑,所谓“天之道,损有余以补不足”。在实际生活中,援弱济困或许更能平衡矛盾,使社会系统趋于稳固,却与法律追求的平等保护原则发生冲突。不同的群体给予不同的待遇,主要应该在立法层面解决。由于立法考量不周和立法自身的模糊性、伸缩性、概括性,对弱困人群的照顾,必然进一步延伸到司法层面,成为司法中须予调和的对象。

四是诉讼至上与多元解纷的关系。理论上,诉讼被视为解决纠纷的最终手段。在其渲染之下,民众的法律行为表现出单一倾向：“有纠纷找法院”,对其他纠纷解决机制如调解、仲裁兴趣索然。长此以往,一方面会形成诉讼至上的法观念,另一方面会使调解、仲裁等其他解纷手段的功能日渐蜕化,直到形同虚设。站在司法的角度观察,前者必然导致案件数量暴涨；后者必然使多元化纠纷解决机制难以形成。二者的价值冲突,最终必将社会矛盾汇成洪流涌向法院,成为司法的不堪重负,和谐之境,更难企及。

除上述对立关系外,在司法中,还会有其他价值冲突。以“和”的方式去调节凡此种种的价值冲突,进而形成相应的经验模式,构成了和谐司法的主要文化元素。

文化如河流,是一个流淌的、延续不断的联结体。和谐司法,作为一种政策,是21世纪提炼出来；但作为一种文化,却是古已有之。诚如英国学者李约瑟先生所指出的那样：“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想。”站在历史长河里纵观,在中国传统法律文化中,和谐始终是司法追求的终极价值。因而,当代社会提倡的和谐司法,绝不仅仅是对“和谐社会”的简单应合,而是对曾经中断的文化传统的继承与弘扬,切中了中华民族的民族特性和文化特性。

在传统中国人的心智中,“道”是宇宙间的最高法则,不可违背,从而形成“天人合一”的价值观。落实到人世间,“一阴一阳之谓道”,“阴阳者,一分为二也。”任何事物皆有阴阳对立的两面,正确的方法不是使两者的冲突加大、以致阴盛阳衰或阳盛阴衰,而是加以调和,“万物负阴而抱阳,冲气以为和”,才能使人与自然、人与人、人的肉体与灵魂之间达到和谐的境界。这种阴阳调和的思维理路,渗透到中国文化的方方面面,如兵法、建筑、农耕、医学等,无一不讲阴阳。具体到司法上,其理一也,所有看似对立的原则、制度,往往被调和起来,以追求和谐。如复仇问题,既强调守法,又鼓励任情,以彰显亲情公道；如罪刑关系,既有罪刑法定的通则,又有罪刑非法定的例外,以惩处那些既有主观恶性又缺乏法律规定的疑难案件,张扬正义；在诉讼原则上,既强制告奸,又允许“亲亲相为隐”,避免人们因恪遵告发犯罪的律条而贱视亲属间的情感；在法制原则上,既讲平等保护,又等级秩序,以维护“亲亲”、“尊尊”的伦理道德。

可以说,当代所提倡的和谐司法之种种文化元素,在中国古代司法实践中,都有踪迹可寻。历代司法对和谐的追求从未断绝、一以贯之,从而形成一种文化传统,且在不同历史时期有着不同的形态。

（一）和谐司法的文化萌芽（先秦时代）

早在公元前774年,周太史史伯就提出了“和”的思想。“夫和实生物,同则不继。”阐明“和”是事物生存发展的基本法则。后来儒家谓“君子和而不同,小人同而不和”,认为人类社会亦以“和”为基本法则。在孔子看来,要达到“和”的境界,先必守“中”,所谓致中和、守中庸是也。落实到司法领域,便有了“刑罚不中,则民无所措手足”的具体主张。也就是说,运用刑罚的司法工作应以“中”为目的,才能达致公正、和谐的至上境界。

儒家的“中和”理念,在法制上还体现为强调息讼。“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。”幻想通过建立一整套尊卑有序的礼乐制度,使人们自觉认同于父慈子孝,兄友弟恭,夫和妇随,长惠幼顺,从而减少讼争。即便发生纠纷,也不通过诉讼来解决。须注意的是,“无讼”并不是压制社会矛盾,而是借助其他纠纷解决机制来化解。自周代以来,地方官吏中就设有“调人”,即我们所说的调解纠纷的人,其职能是“司万民之难而谐合之”。

司法和谐的思想,在先秦尚未彻底制度化,其价值努力在于,通过社会每个成员的自我修养而达到整个社会（也包括人与自然之间）的平衡和谐。这些要素,可以视为和谐司法的文化肇端。

（二）和谐司法的文化定型（汉—唐）

秦朝一统天下后,奉行法家理论,和谐司法的理念缺乏生存土壤。“事皆决于法,刻削毋仁恩和义”,体现出机械司法的价值倾向,同时也促成了暴政,以致二世而亡。

汉承秦制,法律制度上一脉相承,而欲求社会稳定、长治久安,只能先在司法上进行改良,以纠正秦朝机械执法的偏差,于是“春秋决狱”的审判方式应运而生。其功用在于,当某些法律规定不合情理时,或出现法律没有规定而主观恶性甚巨的行为时,照搬法律已不能解决问题,遂引用儒家经义进行变通,突破形式主义的限制,从而使司法活动尽量合于道德评价,最大限度体现情理人心,使形式正义与实质正义趋于和谐,更好地维护社会秩序。

以司法文化演进史的目光来考察,春秋决狱可以说是和谐司法理念得以制度化的开端,由此以迄唐代,得到了广泛的运用。在此期间,国家对司法中出现的其他种种文化冲突,也给予相应的重视,并以制度形式加以调节。为在公正的基础上保证司法效率,唐代对审判时限多次做出规定。为在平等保护的基础上体现援弱济困精神。北魏时定：流刑罪犯的父母、祖父母年在七十岁以上,且无其他子孙赡养,则可通过“上请”程序改为鞭笞刑,留在家中养老,俟其为老人送终后,再行流放,以调和忠（法律义务）与孝（道德义务）之间的价值冲突。

在纠纷解决上,一方面引导民众形成无讼观念,尽量减少不必要的纷争。唐代贵乡县令韦景骏,见有母子相讼者。先晓之以理、动之以情。然后“取《孝经》付令习读之。于是母子感悟,各请改悔,遂称慈孝”。另一方面,拓宽纠纷解决机制,充分发挥调解的作用。唐代有一高人,叫阳城,隐居中条山,周围百姓有争讼的,都不去官府打官司,而请阳城调解。这样的例子在汉唐间还有很多,可见当时民间调解之盛行,从而减少了司法压力。

此外,实践中还出现了一系列的原则和制度,如亲亲得相首匿、准五服以制罪、恤刑、录囚、秋冬行刑等等,以保证司法向和谐的目标迈进。和谐司法作为一种文化传统,在这一时期得以定型。

（三）和谐司法的文化延续（宋元明清）

春秋决狱的审判方式在唐代被废止,但追求和谐的司法文化,唐宋以降,仍然得以延续。审判中奉行的“屈法以伸伦理”原则,仍然旨在调和理与法之间的价值冲突,进而形成了“天理—国法—人情”三位一体的司法运作模式。农忙季节（每年二月初一至九月三十）停止受理田宅、婚姻、债务、地租诸案的“务限法”,其一是将民事案件推由地方组织如乡里、村落、宗族等用调解的方法解决,实在不能解决,可于十月初一至一月三十日期间诉来官府；其二是将司法资源集中起来,加大刑事案件的审判力度,调节公正与效率之间的价值冲突。

在法律平等保护与援弱济困的关系上,此时也摸索出更多的经验。明代著名清官海瑞说：“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟；与其屈叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民；与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。”这段话反映了传统士大夫在司法问题上普遍寄予的人文关怀,对社会的稳定与和谐无疑是有裨助的。

自宋以降,封建经济日趋繁荣,财货之讼渐多,国家不断用立法的形式将大量民事案件纳入调解的范围。元朝《至元条格》规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法重事,并听社长以理谕解,免使妨费农务,烦扰官司。”明太祖洪武二十一年（1388年）钦定《教民榜文》,将调解作为民事纠纷进入官府的前置程序,凡田土、户婚细故,不许动辄告官,务要经由本管里甲、老人理断。“若不经由者,不问虚实,先将告人杖断六十,仍发回里甲、老人理断。”因为“老人、里甲与邻里人民,住居相接,田土相邻,平日是非善恶,无不周知。”为使调解更具法律效力,还赋予调解主持人以特权,“凡民有陈诉者,即须会议,从公剖断。许用竹篦荆条,量情决打。”

此一时期,调解在国家法令的规制下形成了完整的制度,成为解决纠纷的重要力量。与此相配套,民间还建立申明亭、旌善亭以宣讲法制、弘扬道德,编制具有劝讼息诉功能的家法族规和蒙学教材,社会生活的点点滴滴,似乎都笼罩着以和谐为诉求的文化气息。诚如法国比较法学家勒内·达维德所言：

中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么规定不感兴趣,也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利,要的只是和睦相处与和谐。

（四）和谐司法的文化发展（21世纪）

自清末法制改革以来,司法体制采自西夷。由彼及今,“独立司法”成为大的时代特征（当中也历经特殊的“专政司法”时期）,一切活动概以形式之法为取舍,疏于关注司法过程中出现的价值冲突：或只在意行为之合不合法,不问其合不合理；或只关心公正不关心效率；或一味讲绝对平等不关注弱困人群；或只倡导诉讼解纷不关注其他纠纷解决机制,如此等等。谁敢对这些矛盾进行调谐,反倒会遭致“人治主义”、“法律意识低下”一类的讥评。中国几千年的传统司法文化,至此断绝。

百年以来,在新的理念指导下,我们的司法虽曾有阶段性的改良,而今又面临诉讼爆炸的危机,普世的“法律万能主义”受到严峻挑战,理法冲突的凸显以及法律效率偏低,又使民众的法律信仰难以培育。在我国,这既有经济形态变革的原因,又有制度设计不适的原因,也有法律观念转换的原因。在法律实践中,针对其中任何一个原因单独开出药方,都可能顾此失彼。

21世纪提出的和谐司法,既能顺应经济发展的需要,又能适应现时政治背景,还有利于将国人的法观念导入传统法文化的轨道之中,可以说,是寻找到一个能沟通传统与现实的文化价值理念。

首先,这是对中国数千年司法文化传统的继承,从而使我国的司法发展更具民族性,“只有民族的,才是世界的”,以此种理念为指导的中国司法,才能在世界之林中独放异彩,而不是人云亦云。其次是对传统司法文化中的优秀成分的总结,将历史上种种经验智慧,通过去粗取精,批判性继承而集成了如此精炼的文化概念,更是对司法文化的发展。第三,对于克服司法中的种种价值冲突、改善司法状况、遏制司法腐败,有着不可替代的理论价值。

故构建和谐司法,是中国传统司法文化发展在当代社会的必然选择。

当代社会,如何将“和谐司法”的价值理念化为实际践行？笔者以为,在坚持依法办事的前提下,对司法中出现的各种价值冲突,给予必要的关注和有机的调和,既维护法律权威,又体现司法智慧,应当是最基本的思路。具体的运行方案,则可从如下几大方面展开。

（一）法与理的调和

从理论上讲法院的判决应当与情理相协调,才能起到法律引领人们行为的作用,才能使社会大众对法律产生内心认同。然而在现实的司法实践中,法院和法官并不是在每一件案件中都能轻易达成上述目标。由于在立法层面法律对情理吸纳不充分,加之法官拘泥于单个法律条文,极有可能出现“依法缺德”、不尽情理的裁判结果。此类情形不胜枚举,在因第三者插足引发的离婚案件和过错方要求法院确认合同无效的诉讼中尤显突出。

笔者认为,处理此类理法冲突型纠纷的原则是：法官应在法律框架内,充分发挥人的能动性,彻底驳回有道德过错的一方当事人的获利主张,或最大限度地压缩其获利空间,以此彰显“任何人不能从自己的过错行为中获利”的人情天理。相反,对无道德过错但外在行为“于法不符”的另一方当事人,在法律上对其行为进行否定性评价的同时,对其具体的利益应该给予最大的照顾与支持。在法律适用的技术上,可以采取多种方法：如法条规定十分具体、明确,找不到且不允许有其他替代条款,应适用该法条,但在适用该法条的同时,可以尽量找寻其他理由对符合情理一方当事人给予补救与照顾；如有几个法条均可作为处理案件的依据,应参考情理进行价值衡平,选择一个符合普通人良知的处理方案；如法律规定较为笼统模糊,可按诚信公平等原则处理案件；法律没有规定时,以国家政策、社会公德或公序良俗为依据。

（二）公正与效率的调和

面对司法公正与效率之间的冲突,必须首先确定一个价值选择方案,是公正优先兼顾效率,或是效率优先兼顾公正。西方法治国家一般选择前者,普遍的社会心理也对此予以认同。而我们国家似乎是两者并重,结果在两方面均遭到老百姓指责。以笔者的观点,从法治和公正自身的含义来看,公正优先兼顾效率应当是我们确定无疑的选择。

在公正优先的前提下兼顾效率,中国的法院系统进行了大量的探索。在立案环节,许多法院纷纷开展了导诉制度、文明立案窗口建设、巡回收案、口头立案、网上立案、预约立案、诉讼费减免缓等措施广泛实施,极大地节约了当事人立案时间和精力。有的法院在立案环节引入人民调解组织,或由法官进行诉前调解,尽量追求高效低成本解决纠纷。在审理环节,不仅民事案件而且不少刑事案件均实行简易程序,由法官独任审理,审限甚短,民事简易审理3个月,刑事简易程序20日。在传统民事案件中,通过简易程序审理结案所占的比例已达到70％—80％。即使是民事普通程序案件,一审审限也只有6个月。在执行环节,近年来各地法院不断加大执行力度,各种措施和制度不断出台,案件平均执行期限和标的兑现率较之以前有所提高。从这个意义上讲,民间关于中国法院审判缺乏效率的指责恐有失公允。当然,这并不意味着在公正与效率的调和上,我们已做到了无懈可击,需要改进的地方也不少。

要调和公正与效率的矛盾,逻辑上可以有以下几种选择路径：一是完善立法的相关制度设计,针对中国国情和中国法院普遍存在的案多人少的矛盾,设计一些效率优先兼顾公平的具体制度,以作为公平优先兼顾效率的主流价值方案的补充；二是在宣传上,纠正以往把诉讼解决既作为最公正又作为最具有效率的纠纷解决手段的舆论导向,让民众逐渐淡化对司法效率的过度期待；三是在司法的具体运作中,以严格控制审限为核心强化案件管理,同时对案件移送、卷宗移送进行规范。

（三）援弱济困与法律平等保护的调和

对弱势群体实行有差别的倾斜保护,援弱济困,是对形式正义的矫正,体现了法律对实质正义的追求,有利于社会稳定。对上述理念,司法实务界有高度的认同并能积极地贯彻落实。在司法实践中,援弱济困主要途径和措施大致有以下几种：一是最高法院出台司法解释,将立法关于援弱济困的规定具体化；二是各级法院制定司法政策性文件,体现司法的人文关怀,如最高法院关于诉讼费减免缓的规定,关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的规定,关于落实二十三项司法为民具体措施的指导意见,部分地方法院关于刑事被害人、申请执行人救助的规定,关于对农民工追讨工资、老人追讨赡养费快立、快审、快结的规定等；三是法官在处理个案时,尽最大努力援弱济困。在判决结案的情况下,在法律规定的幅度内,尽量照顾弱者,如在处理有主次责任的交通事故赔偿案中,有的法官按9：1划分双方各自承担的比例,照顾行人一方。在强势一方无须承担法律责任的案件中,法官为缓和矛盾,照顾弱者,也往往反复作调解工作,动员说服强势一方对弱者进行补偿。

这些年最高法院十分强调援弱济困,客观上也取得了一定的积极效果,但笔者认为,在司法环节援弱济困的各种安排,有作用但也有局限性。任何社会都有弱困问题,立法解决和社会救助体系建设才是关键和根本。

（四）诉讼至上与多元解纷的调和

司法是纠纷解决的最终手段,但不是惟一手段,并不排斥其他纠纷解决方式存在的必要性。当前,中国社会已进入矛盾凸显期,纠纷数量猛增；加之,人们在“法制至上”的口号下,逐渐形成“诉讼至上”的观念,认为纠纷只有通过法院裁决,才最有保障,不愿意用其他解纷机制解决,致使调解、仲裁等方式悬而不用,大量纠纷涌入诉讼渠道,案件数量逐年攀升。有人说中国已开始进入“诉讼爆炸时代”,从许多法院案件年均增长的幅度看,这种说法似不为过。2003年至2007年,全国法院审理各类案件逐年上升,年均递增0．94％,2007年审结案件885．1万件,比2003年上升3．8％,其中审结民事、刑事、行政案件609．2万件,比2003年上升7．17％。上述数据为全国平均数,难以真实反映东部发达地区、城市主城区近年来受案数的增幅比例。

造成这种状况的原因是多方面的,但不能否认的是,前些年错误的舆论和政策导向（有纠纷找法院）以及我们国家多元纠纷解决机制的弱化与缺失是其中的重要原因。近几年理论界和实务界己认识到该问题的严重性,多元纠纷解决机制的构建与完善,已开始纳入相关组织和机构的工作安排。党中央国务院在2007年初专门部署“全国集中开展矛盾纠纷排查化解专项工作”,政法委系统的综合治理在横向和纵向上不断延伸与拓展,司法行政系统不断强化街镇司法所和人民调解组织建设,法院系统积极出台诉调对接具体办法,劳动及人事部门仲裁工作日益加强等,都是构建多元纠纷解决机制的具体行动,这些行动在纠纷解决方面的作用已开始显现。

为早日健全多元化纠纷解决机制,笔者的意见是,全社会须从如下两个方面共同努力：

其一是更新观念。不能将“法制至上”误解为“诉讼至上”。纠纷源于社会,各级各部门、社会组织均应牢固树立积极化解纠纷,共建社会和谐的理念。遇到纠纷不问究竟,不做工作,往法院一推了之,实际上是在逃避其应尽的政治责任和社会责任。江苏高院院长公丕祥认为：多元纠纷解决机制的建立,在组织机制上应形成党委总揽全局,各部门各抓齐管、人民群众广泛参与的格局。这一说法,可谓一语中的。

其二是赋予其他纠纷解决方式以更多的法律约束力。如调解、仲裁,之所以功能日益弱化,主要在于其本身的效力不足或执行不力。比如人民调解达成的协议,按最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释［2002］29号）第二条第二款的规定：“当事人一方向人民法院起诉,请求变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,人民法院应当受理。”至此,则新的诉讼开始,原有的调解归零。第九条第三款又规定：“调解协议被撤销或者被确定无效后,当事人以原纠纷起诉的,诉讼时效自调解协议被撤销或者被认定无效的判决生效之日起重新起算。”至此,则刚结束的诉讼归零,又一个诉讼正在眼前。调解的效力如此不堪诉讼一击,自然难以得到民众的青睐。只有赋予其以更大的约束力,才能真正起到解决纠纷的作用,逐渐形成多元纠纷解决机制,及时化解社会矛盾。

“和谐司法”的价值理念,继承了中国数千年司法文化传统,对现实司法状况的改善有着重要的指导意义。在传统与现实之间,架起了一座承上启下的文化桥梁。

END