“新法推送”系列由求正沃德管委会知识管理部推出，其中“新法”是指近一年颁布的在司法实践中对法院审理案件具有一定参考意义的文件，不仅包括可以直接作为裁判依据的法律及相关立法解释和司法解释、法规、规章等文件，也包括在具体分析法律适用的理由时可以据以说理的文件，包括但不限于最高人民法院相关会议纪要等文件。
整理人简介
周育文
律师
求正沃德党委委员
赣江新区分所执行主任
江西丰城人，毕业于南昌大学（江西警察学院），江西求正沃德律师事务所合伙人，管委会知识管理部负责人，求正沃德正执执行团队成员，合规中心成员，江西省律师协会刑事诉讼委员会委员，江西省首届优秀青年律师，江西省律师行业公益表现突出律师，南昌经开区“八五”普法讲师团成员。
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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称《民法典合同编通则解释》）于2023年12月4日发布，于2023年12月5日实施，系最高人民法院法释〔2023〕13号文，属于最高人民法院司法解释。
本期分享《民法典合同编通则解释》合同订立（第3条至第10条），由【关联对照】【分享解读】两部分组成。
| 1 | 要点解读 | ||
1、在从实体上，如何区分合同成立与否，新旧法律没有原则性变化，一般合同具备“三要素”（当事人姓名或名称、标的和数量）即成立，而合同成立是判断合同效力的前提，故，在案件审理过程中，当事人主张合同效力（无效、撤销、解除等），而法院认为合同不成立时，法院应当将合同是否成立作为焦点问题审理。 此时，作为代理人可以根据案件情况向法院争取重新指定举证期限。 2、此条所涉及的合同成立要素指向本约合同，未指向预约合同，预约合同的成立有其特别规定 （两要素+将来一定期限内另行订立合同）。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
第三条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 | 第三条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 《合同法解释二》 第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》6.当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《商品房买卖司法解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的 商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《新证据规定 》第五十三条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 | ||
| 2 | 要点解读 | ||
| 通过招标、拍卖、挂牌等公开方式选定交易对象时，关于合同何时成立，在实践中一直存在争议，也直接导致法律责任的承担标准的不确定性，比如系适用违约责任，还是适用缔约过失责任，众说纷云，现《民法典合同编通则解释》作出了统一规定，让违约方承担违约责任提供了明确依据。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
第四条 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。 采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、 交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。 | 《招标投标法》第46条第1款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《拍卖法 》第五十一条 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。 第五十二条 拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。 | ||
| 3 | 要点解读 | ||
1、民法典在规定第三人实施欺诈、胁迫行为时未规定责任承担问题，现新解释予以明确； 2、法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。此处有哪些特别规定？ | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
| 第五条 第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。 | 《民法典》第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民事诉讼法解释 》第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。 | ||
| 4 | 要点解读 | ||
1、预约合同相关规定由商品房买卖合同解释到买卖合同解释，到民法典，再到本新解释，系由特别到一般，由空白到完善的过程； 2、关于预约合同与本约合同的成立要素有所不同，上面已经说了，本约合同的成立要素为“三要素”，而预约合同的成立要素为“两要素”（主体与标的），数量并不是预约合同成立的必备要素，但是，预约合同的成立，除需要具体上述两要素外，还需要看合同内是否具有在将来一定期限内另行订立合同的意思； 3、预约合同如何向本约合同转化？大家可以探讨。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
| 第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金 ，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。 | 《民法典》第四百九十五条第一款 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 《买卖合同解释（2012年）》第二条（该条在新修订时被删除 ）当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 | ||
| 5 | 要点解读 | ||
如何判断当事人不履行预约合同约定的义务？第一，区分两种情形，一是拒绝订立本约合同；二是恶意磋商；第二，新解释规定了恶意磋商的认定标准。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
| 第七条 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。 | 《民法典》第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。 | ||
| 6 | 要点解读 | ||
1、新解释没有规定一方不履行订立本约合同的义务时，另一方有权强制缔约，那另一方是否有权主张强制缔约？ 2、新解释没有规定一方不履行订立本约合同的义务时，另一方有权强制缔约，但是，规定了另一方有权主张损失赔偿，此处的损失赔偿标准系预约合同的违约责任； 3、如何判断预约合同的违约责任，本解释进行了明确。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
第八条 预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。 前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。 | 《民法典》第四百九十五条第二款 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 | ||
| 7 | 要点解读 | ||
第一，格式条款不要求实际重复使用，需要以重复使用为目的； 第二，格式条款可以是示范文本内容； 第三，双方事先约定条款不属于格式条款的内容无效。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
第九条 合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持 。 从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。 | 《民法典》第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 | ||
| 8 | 要点解读 | ||
1、明确格式条款提示义务认定标准； 2、明确格式条款说明义务认定标准； 3、明确格式条款提示义务和说明义务的举证责任； 4、通过互联网等信息网络订立的电子合同的提示义务和说明义务的特殊性； 5、需要特别注意的是，《保险法解释二》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”也就是说，当保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由时，保险公司只需要尽到提示义务即可，无需要尽到特别说明义务。 | |||
| 《民法典合同编通则解释》 | 原合同法相关解释及其它相关规定 | ||
第十条 提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示 对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。 提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。 提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、 弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。 | 《合同法解释二 》第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体 等特别标识，并按照对方的要求 对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 《民法典》第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式 提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。 《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，条款不产生效力。 《保险法解释二》第十条 保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。 | ||
二、新法全文
附《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》全文链接：
