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考虑写有关换汇的文章很久了,一直在琢磨怎么把文章写好,打草稿打了很久,导致公众号文章迟迟没有更新。很开心,今天终于成文,也非常感谢一直鼓励、催促更新公众号文章的好友。
文章分享的案例,基本是港漂圈发生的真实案例,如果没空看故事,可以直接文章末尾看总结。
一、市场有换汇的需求
换汇类案件,通常会涉及到内地香港跨境人士,因为大多涉及人民币、港币的兑换。各大港漂群里,都会有换汇的需求。找群友或熟人介绍换汇,最大的优势就是:简单、便捷,双方各自点击手机App,就搞定了。当然,一般涉及的金额也相对较少。此外,汇率可能采用中间汇率,相对比银行或者转换店,汇率会稍微好一些。熟人介绍或者平时比较活跃的聊天群,还会增加对彼此的信任。
二、各种各样的换汇受害人
作为港漂,听过太多太多各种换汇的案件了,也不少是轰动港漂圈的。
案例一:支票诈骗案
A给人民币,B给港币,但B用支票付款。人民币转了,但港币一直没到账。B利用了支票汇延迟入账的特点:B将支票存入A的户口后,A或许能从银行看到有一笔金额正存入A的户口,但这个显示数目只是待定的,真正的金额能否存入A的账户,要等银行结算时,而结算至少要1个工作日。因此,B在将支票存入A的账户后,B有足够的时间将自己支票账户的钱转出来,也就等于B给A开了一张空头支票。
B是骗子,A损失全部人民币。
案例二:换汇涉及洗黑钱
C通过地下钱庄D换大量的港币,事后被告知,C换来的港币实际上是E被骗的钱。E通过资产追踪Asset Tracing锁定了C换来的港币,要求警署冻结C的账户,再通过民事诉讼要求C退还全部港币给E。换个角度就是说:C用干净的人民币拿到了骗子的黑钱,现在真正的所有人E要求C将港币物归原主。C不得不退,且没办法用“支付对价的善意第三人”抗辩。下面会分析原因。
E作为受害人成功追回所有港币,D作为骗子逃之夭夭,C损失全部人民币(近千万)。
案例三:通过所谓的“熟人”介绍换汇导致人民币提供方被内地公安拘留
F的朋友G要换港币,并且G提供高汇率,高于市场价不少,而H恰好知道J要换人民币。因此,F、H各自介绍G、J换汇。结果,人民币提供方G,在内地报警,称人民币收款方J诈骗。J实际需要是X人民币,但G提供了2个X人民币。
通过所谓的熟人介绍换汇,G、J根本不知道对方的真实身份,甚至涉及多人转账,中间隔了很多人,比如,H介绍给K、K转给L、L转给M***,最后才到了J。经过多层转账,只要其中一个链接涉及到黑钱或者骗子,那一方损失全部本金,就都是必然的,并且,因为到底是谁谁转账都不知道,追究责任都非常麻烦。
G报警,J的银行账户被冻结,J在内地被公安拘留,J要退回2个X给G,那J付出的X呢,全部损失掉。
三、换汇的法律风险中涉及概念及法条
1. 资产追踪(Asset Tracing)
简单地说,如果钱是属于甲的,甲的钱被骗了,骗子经过多轮洗钱转账,最终到了丙这里;甲报警之后,警察追查钱的去向,只要根据转账链条锁定了丙的账户,那从甲那流入丙账户里的钱,原则上,还是甲的。理由:骗子无权处分甲的财产,因此,被骗、被偷的钱,须物归原主。
无权处分的抗辩:丙可以用善意第三人(Bona Fide Purchaser for Vanlue)或者法律地位改变(Change of Legal Position)进行抗辩。善意第三人的关键要素:善意(Goodfaith)、付出对价(For Value)。
2. 内地私下换汇是违法的
《外汇管理条例》第四十五条,私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
《个人外汇管理办法》第三十条,境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理;第三十九条,对违反本办法规定的,由外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
3. 违法行为不能作为善意取得或法律地位改变原则的抗辩
香港案例:DBS BANK (HONG KONG) LIMITED v. PAN JING (HCA 3299/2016 [2020] HKCFI 268)一案中,DBS银行因为被骗,而将15万美元错误转入到PAN的港币账户,而这15万美元恰好是PAN通过用人民币在内地找个人私下换汇而得。
法官的观点如下:
第一:被告PAN的换汇行为(PAN是将钱转给XU,由XU再跟其他人换汇)违反了内地的法律规定。尽管内地没有作出行政处罚或者刑事处罚,PAN的行为仍是违法的。
第二:尽管PAN是跟XU达成协议,由XU协助PAN换汇,但PAN是明知XU只能通过违法行为去换汇。
第三: 一方面,尽管PAN提供了对价,即转出了人民币,但因为内地换汇违法,PAN不能用违法交易下的对价,不构成善意取得的对价(The Defendant cannot be considered to have provided value for the property if it was transferred pursuant to an illegal transaction);另一方面,如果用法律地位改变(Change of Legal Position)抗辩,法律地位改变要求PAN是善意的,而PAN的违法行为本身并不能被视为是善意。法律地位改变原则对做坏事的人来说不能适用(it is commonly accepted that the change of position defence should not be open to a wrongdoer)。即善意取得或法律地位改变的要素都不满足。PAN不能用他的违法行为进行抗辩。
案例判决:PAN需要返还所有美元给DBS银行。
而PAN的人民币能否获得返还,未知。
4.香港无牌经营货币兑换是刑事犯罪
众所周知,香港外汇自由兑换,并且是写在香港基本法上的。基本法第112条规定,香港不实行外汇管制政策,港币自由兑换;政府要保障资金的流动和进出自由。但是,这并不代表个人可以无任何限制地自由买卖外汇。
香港法例地615章《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》第29条规定,任何人在没有牌照的情况下经营金钱服务(货币兑换服务或者汇款服务),即属犯罪;一经循公诉程序定罪,可处罚款$1,000,000及监禁2年;或一经循简易程序定罪,可处第6级罚款及监禁6个月。
因此,在香港,如果利用换汇去营利,赚取汇率差额,经常性跟陌生人换汇,则极有可能涉刑。案例三中,所谓的熟人介绍换汇,如果经过多次转介,且有赚取差价或者获得任何报酬,亦可能违反《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》第29条的规定。
总结:不要私下换汇、不要私下换汇、不要私下换汇(重要的事情说三遍)。换汇请直接用银行,在香港,连持牌的兑换店都不建议,因为不少兑换店是违法经营的。
第一:私下换汇,无法核实对方资金来源的合法性,非常有可能用自己的干净的钱,换来“黑钱”,导致账户被封、损失本金、个人还可能因涉嫌洗钱罪、诈骗罪而被调查。
第二:私下换汇内地是违反,哪怕支付了对价,违法行为的对价是不受法律保护的。
第三:不要本末倒置。追求方便快捷,可能引来账户被封、刑事调查等各种烦恼。追求好的汇率,最终可能导致损失全部本金,甚至涉及刑事案件。
巨额财富管理(换汇也属于财富管理行为之一),需要事前咨询专业律师的意见,事后咨询,往往律师费用好几倍,并且很可能律师已经无法力挽狂澜。很多涉及黑钱的账户,律师只能协助走程序,往往钱要全额退回去,同时又要额外付诉讼的律师费。
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