裁判观点：对市监局依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条作出处罚是否适当问题。《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第四十八条第三款第二项规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处:（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。”第七十三条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十五条规定：“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”根据查明的事实，余国利系在未取得批准的情况下生产中药饮片，该行为依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）处罚时，应适用该法第七十三条的规定，须并处违法所得24187元的二倍以上五倍以下罚款；该行为依照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）处罚时，应适用该法第一百一十五条规定处罚，须并处1000000元以上罚款。依照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）的处罚金额明显高于《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）规定的处罚金额。市监局依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条规定对余国利作出处罚符合法律规定。余国利诉称应当依照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十七条第二款规定处罚于法不符，本院不予采纳。
上诉人余某某因诉上诉人xx市xx局（以下简称xx局）行政处罚一案，不服汉中市汉台区人民法院（2023）陕0702行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，2010年开始，余某某到陕西xxx药业有限公司（以下简称xxx公司）上班，以业务员身份从事中药饮片销售工作。2019年年初，余某某为牟取非法利益，未经xxx公司许可，在明知散装中药饮片系假药的情况下，私自从山东、成都等中药材市场购进了一批散装、无生产厂家、无批号的中药饮片，在其租用的位于汉中市汉台区xx路中药材市场附近的粮油机械厂的库房内，将购进的散装中药饮片进行简单清理、包装，后低价销售给略阳县乐康大药房有限责任公司（以下简称乐康大药房），销售货值24187元。2019年5月14日，市监局对乐康大药房检查时，现场共发现完整包装、无标示、无生产厂家、无批号中药饮片69个品种98.65公斤，经省药监局认定其中"骨碎补"等67种产品为未经批准生产的中药饮片应按假药论处，故市监局将该案件移送公安机关。2022年4月8日，市监局收到汉中市人民检察院《检察意见书》附汉台区人民检察院《不起诉决定书》[汉台检刑不诉(2022)38号]，对市监局移送的余国利涉嫌销售假药罪一案，因《中华人民共和国药品管理法》重新修订，不构成犯罪，不予起诉，应依法进行行政处罚，故市监局于4月11日予以立案。市监局依据上述事实，于2022年8月16日作出了《汉中市市场监督管理局行政处罚告知书》（汉市监药罚告〔2022〕2号）。市监局认为，余国利销售假药的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》(2015年修正)第四十八条之规定，司法机关审查调查期间《中华人民共和国药品管理法》进行了修订，现虽不予追究刑事责任，但依法应进行行政处罚。结合本案实际，处罚与教育相结合原则，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《中华人民共和国药品管理法》(2015年修正)第七十三条，给予余国利以下行政处罚：“1.没收违法所得24187元；2.并处货值金额24187元3.5倍罚款计84654.50元。上述罚没款合计108841.50元”。一审法院认为，案件争议焦点为余国利未经批准生产、销售中药饮片行为如何适用法律。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。该条确立法律适用原则，即从旧兼从轻原则。其次，《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七条第一款规定“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品”。第四十八条第二款第二项规定“有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。第七十三条规定“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第四十一条第一款规定“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品”。第九十八条第四款规定“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品”。第一百一十五条规定“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”从上述法条变化可以看出，1.《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）对“依照本法必须批准而未经批准生产……”的，按假药论处，故没有对“该种情形”设立单独的罚则。《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）对“该种情形”不再以假药论处，并在第一百一十五条另行规定了对“该种情形”的处罚。2.按照修订前后的规定，“该种情形”均是应当受到行政处罚的行为。再次，因《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）对“依照本法必须批准而未经批准生产……”的，按假药论处，故其处罚标准应适用该法第七十三条的规定“……没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十五条规定“……没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”，显然，该法对“依照本法必须批准而未经批准生产、销售”的行为，其处罚标准加重。依据从旧兼从轻的法律适用原则，对余国利的行政处罚应当适用《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条的处罚标准，市监局行政处罚决定书依据该法第七十三条作出了处罚结果，适用法律正确。因《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）不再认为“该种情形”为假药，故在行政处罚决定书中使用“假药”一词，容易造成逻辑混乱，但不影响市监局依据从旧兼从轻原则适用《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条作出行政处罚，且该行为后果未侵害到余国利的合法权益。此外，余国利主张乐康大药房并没有向其支付货款，其并没有获利，故没有违法所得。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定“……违法所得是指实施违法行为所取得的款项；法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。通常情况下，违法行为已经发生，但尚未实际收到付款的，该应收款也要计入违法所得，故余国利该主张不予支持。余国利主张其行为应当适用《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十七第二款，即生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款。根据该条法律规定，余国利的行为是可以处罚款，并非应该处罚款。《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十七规定“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，责令停产停业整顿直至吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款。”从该法条内容来看，其适用前提是对已取得药品生产许可证或者药品经营许可证，而实施上述行为所作的处罚，余国利并没有取得相应行政许可，故其主张的该条并不适用于本案。《中华人民共和国行政处罚法》第六十条规定“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定”。本案行政处罚的立案日期是2022年4月11日，作出行政处罚的日期为2022年8月16日，显然超过法律规定的期限，程序违法，但行政行为属程序轻微违法，对余国利的权利不产生实际影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，判决：一、汉中市市场监督管理局逾期作出行政处罚的行为违法；二、驳回余国利的诉讼请求。案件受理费50元，由余国利负担。上诉人余国利向本院提出上诉请求：1.判决撤销汉中市汉台区人民法院（2023）陕0702行初17号行政判决；2.判决撤销市监局作出的汉市监处罚〔2022〕35号行政处罚决定（以下简称35号处罚决定）。事实与理由：1.一审判决认定余国利“违法所得”的法律依据不足。法律并没有明确规定应收款项应该计入违法所得。市监局在证据材料中附转账记录2万元，但未核实该笔款项是否是乐康大药房向余国利支付的销售中药饮片的货款，且该金额也与市监局认定的货值金额不符。事实上该笔款项是乐康大药房支付给广泰来公司2018年的货款，乐康大药房至今未支付余国利销售的中药饮片货款以及应付广泰来公司但由余国利垫付的货款共计五万多元。就欠付货款事项，余国利在询问笔录以及听证笔录中均明确说明，但市监局并未核实，庭审中该局也表明对于支付凭证是不是中药饮片的货款，仅是推断而未核实确认。2.一审判决认为应该适用《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）对余国利进行处罚，属于法律适用错误。对于余国利销售中药饮片的行为应该按照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十七条规定的处罚情节来判断，该法第一百一十七条有对于销售中药饮片情节较轻的行政处罚，说明对中药饮片的处罚应该适用该条规定，依照该规定对余国利显然处罚更轻。《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十七条第一款是对劣药的行政处罚，第二款是对不符合药品标准的中药饮片的行政处罚，对第二款并没有设置前提条件，一审判决认为该条款有前提条件属于理解错误。按照“从旧兼从轻”原则，对余国利的行为应该按照该法第一百一十七条第二款规定进行处理。3.余国利销售的中药饮片不影响安全性、有效性，属于初次违法，及时改正，未发现危害后果，对其应该从轻或免除处罚。余国利采购的中药饮片途径正规，不影响安全性、有效性，属于初次违法，且积极配合调查，没有获利,也没有危害后果，对其处罚过重，违反比例原则。上诉人市监局向本院提出上诉请求：撤销汉中市汉台区人民法院（2023）陕0702行初17号行政判决第一项，即“汉中市市场监督管理局逾期作出行政处罚的行为违法”。事实与理由：市监局在法定期间依法作出行政处罚，不存在逾期作出处罚决定的违法行为。2022年4月8日，该局收到汉中市人民检察院《检察意见书》附汉台区人民检察院《不起诉决定书》，对该局移送的余国利涉嫌销售假药罪一案，因《中华人民共和国药品管理法》重新修订，不构成犯罪，不予起诉，应依法进行行政处罚。2022年4月11日该局立案调查。调查终结后，执法人员于2022年5月25日向当事人送达了行政处罚告知书。余国利于2022年5月28日向该局提出行政处罚听证申请。该局依法组织召开听证会，并于2022年8月16日向余国利送达了《行政处罚决定书》。该案从立案到结案虽累计127日，但根据相关法律规定，听证期间不计入案件办理期限，扣除听证期间后未超出法定期限。上诉人余国利针对上诉人市监局的上诉答辩称，市监局作出35号处罚决定超过规定期限。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关应自立案之日起九十日内作出处罚决定。本案市监局立案日期为2022年4月11日，作出处罚日期为2022年8月16日，超过法定期限。即使按照规章规定听证日期不计入办案期限，但市监局提供的证据中无法确定余国利提出听证申请到召开听证会的期间，亦不能证明其按期作出处罚决定。上诉人市监局针对上诉人余国利的上诉答辩称，1.市监局认定的违法事实清楚、适用法律准确。2019年5月14日，市监局对乐康大药房检查时，现场共发现完整包装、无标示、无生产厂家、无批号中药饮片69个品种98.65公斤。经陕西省药品监督管理局认定其中“骨碎补”等67种产品为未经批准生产的中药饮片，应按假药论处。市监局遂将本案移送汉中市公安局汉台分局处理。2022年4月8日，市监局收到汉中市人民检察院《检察意见书》附汉台区人民检察院《不起诉决定书》，对该局移送的余国利涉嫌销售假药罪一案，因《中华人民共和国药品管理法》重新修订，汉台区人民检察院认定不构成犯罪，不予起诉，应依法进行行政处罚。经汉中市公安局汉台分局查明，余国利从2010年开始以广泰和公司业务员身份从事中药饮片销售工作。2019年年初，余国利在明知散装中药饮片系假药的情况下，为牟取非法利益，未经公司许可，私自从中药材市场购进了散装、无生产厂家、无批号的中药饮片，将购进的散装中药饮片进行简单清理、包装后低价销售给乐康大药房。依据《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正），该行为属于生产销售假药的行为，法律修订后虽将此种情形不再认定为假药，但余国利的行为依然违反了修订后第九十八条第四款的规定，依据该法第一百一十五条的规定，依法应当没收当事人余国利违法所得24187元，并处150万到300万罚款的行政处罚。修订后的处罚明显重于旧法，按照“从旧兼从轻”原则，市监局对余国利的上述行为按照生产销售假药的行为定性处罚，属适用法律准确，并无不当。2.市监局对违法所得的认定准确无误。市监局执法人员调取了乐康大药房药品购进验收相关记录，经与广泰和公司药品销售记录明细比对，将余国利私自销售的药品逐一筛选后，按照乐康大药房购进价格（为余国利销售价格）进行计算，确定余国利销售的涉案药品货值为24187元。同时市监局调查取证的有关乐康大药房支付给余国利的2万元银行转账记录，仅是证明两者之间存在业务往来，市监局并未对该款项认定为违法所得。3.市监局按照一般处罚情节处罚适当。余国利于2015年取得中药执业药师资格，熟知药品管理的相关法律法规，在明知存在生产销售假药的行为下仍然将其销售给药店当作中药饮片入药给患者使用，对社会造成了一定的危害，其行为主观上属于故意，不属于初次违法，不符合从轻或免除处罚的情形。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人市监局作为承担药品监督管理职责的部门，负有案涉行政区域内的药品监督管理工作职责。本案上诉争议焦点为：市监局依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条作出处罚是否适当；市监局认定上诉人余国利的违法所得数额是否正确；市监局作出35号处罚决定是否超过法定期限。对市监局依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条作出处罚是否适当问题。《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第四十八条第三款第二项规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处:（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。”第七十三条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十五条规定：“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”根据查明的事实，余国利系在未取得批准的情况下生产中药饮片，该行为依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）处罚时，应适用该法第七十三条的规定，须并处违法所得24187元的二倍以上五倍以下罚款；该行为依照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）处罚时，应适用该法第一百一十五条规定处罚，须并处1000000元以上罚款。依照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）的处罚金额明显高于《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）规定的处罚金额。市监局依照《中华人民共和国药品管理法》（2015年修正）第七十三条规定对余国利作出处罚符合法律规定。余国利诉称应当依照《中华人民共和国药品管理法》（2019年修订）第一百一十七条第二款规定处罚于法不符，本院不予采纳。对市监局认定余国利的违法所得数额是否正确问题。关于对药品执法违法所得认定问题，国家食品药品监督管理局《关于〈药品管理法〉、〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）明确：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。”市监局将余国利销售不符合法律规定的药品货值金额认定为其违法所得并无不当。而且根据查明的事实，在行政处罚程序中，余国利接受询问及听证时，均陈述对认定的货值金额没有异议，其在诉讼程序中又提出异议，且并未提交充足证据予以证实，本院对其该上诉理由不予采纳。对市监局作出35号处罚决定是否超过法定期限问题。《中华人民共和国行政处罚法》第六十条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”35号处罚决定作出时有效的《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021年7月15日施行）第六十四条规定：“适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，市监局于2022年4月11日立案，于2022年8月16日作出35号处罚决定，共计127日。市监局诉称本案从2022年5月28日余国利提出听证申请到2022年8月12日其作出听证报告，属于听证期间，不应计入办案期限。《市场监督管理行政处罚听证办法》第二十九条第一款规定：“听证结束后，听证主持人应当在五个工作日内撰写听证报告，由听证主持人、听证员签名，连同听证笔录送办案机构，由其连同其他案件材料一并上报市场监督管理部门负责人。”本案于2022年7月5日举行听证，市监局应于7月10日前出具听证报告，其于8月12日才出具听证报告，超过规定期限外的33日不应计入扣除的听证期间。从2022年5月28日至7月10日，共计应扣除听证期间44日，扣除该期间后，市监局35号处罚决定作出期间为83日，少于90日的法定期限。对于余国利提出市监局未提交证据证明其于2022年5月28日提出听证申请问题。市监局虽未提交余国利提出听证申请的时间证据，但结合该局2022年5月25日告知余国利三日内可申请听证及对该案举行听证的事实，可以推定余国利系于5月28日以前提出听证申请，而余国利提出申请的时间越早，应扣除的听证期间越长，反而更可以反映出市监局作出处罚决定未超出90日的办案期限。一审判决未扣除听证期间，并以超过办案期限为由确认违法不当，市监局的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，xx局作为承担药品监督管理职责的部门，有权对余xx未经批准违法生产中药饮片的行为作出处罚，其作出的35号处罚决定证据确凿，适用法律正确，程序合法。一审判决确认市监局作出35号处罚决定违法不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2023）陕0702行初17号行政判决；一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由上诉人余国利负担。
