深圳中院：口淫与传统卖淫活动中的性交，虽然均属于刑法意义上的卖淫，但毕竟方式有别，量刑上应保持一定的谦抑性，更有利于罪责刑相一致

金玉良缘养生会馆位于深圳市龙华区，该会馆在经营普通的足浴、按摩项目同时还设置了价格为200元的“泰三”（按摩与“打飞机”，即为顾客提供手淫服务）以及价格为360元的“泰四”（按摩与“口爆”，即为顾客提供口交的卖淫服务）项目，女性技师提供上述服务可以获得100元至220元不等的提成。

被告人李某某、盖某、苏某、岳某（另案处理）等人均为该会馆的股东，其中被告人李某某占股25%，任该会馆经理，负责会馆的日常管理，包括招聘技师、制定服务项目及价格、统计收益并向股东分红等；被告人盖某占股10%，虽未在会馆有固定职务，但其经常前往会馆查看会馆的经营情况，过问会馆的日常收入、支出及分红等情况；被告人苏某占股5%，负责统计技师提供的服务项目、向客人收取费用、协助李某某统计会馆收益等；岳某占股10%，任咨客和司机，负责接送客人、指引客人进入会馆；其他股东均不在深圳，不参与会馆的经营管理。另聘请了刘某1（另案处理）担任部长，蓝某（另案处理）担任总监，二人负责接待客人、通知技师上钟、给客人准备茶水等日常事务。

2018年8月25日0时许，民警根据线索在深圳市龙华区金玉良缘养生会馆分别查获正在进行卖淫嫖娼活动的五对男女彭某1和魏某光（“泰三”）、陈某和王某汉（“泰三”）、邓某1和陈某勇（“泰三”）、谭某1和江某（“泰四”）、岑某1和李某龙（“泰四”），并抓获被告人苏某以及刘某1、蓝某、王某利等人，现场查获该会馆8月份足浴账本及保健账本各1本，保健账本记录了该会馆八月份共有十余名技师提供“泰四”项目共计580余次。2018年9月5日22时许，被告人李某某在广东省梅州市梅江区彬芳大道南梅园新村A13-2栋703被抓获归案；2018年11月29日10时许，被告人盖某因赌博行为被拘留在深圳市拘留所的期限届满，在深圳市拘留所被民警抓获归案。

原判认为，被告人李某某、盖某、苏某利用所经营的养生会馆，组织、招募妇女实施卖淫，其行为均构成组织卖淫罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李某某作为会所股东，负责公司的全面经营，招募刘某1等人负责日常经营，并招聘了谭某1等人提供“口爆”等卖淫服务，系主犯；被告人盖某系会所股东，但并未进行日常管理，系从犯；被告人苏某亦系会所股东，负责公司收银，在组织卖淫活动中亦起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于被告人李某某的辩护人提出本案不应当定性为组织卖淫罪的理由，经查，被告人李某某作为股东，经营金玉良缘养生会馆，招聘部长，制定会所服务项目及价格，招募并管理失足妇女提供口爆等色情服务，其行为应当定性为组织卖淫罪。关于三名被告人的辩护人提出“口爆”不属于卖淫的理由，经审理认为，根据相关司法解释和司法实践，进入式性活动均被认为是刑法意义上的性行为，故以金钱交易为目的提供性服务，即应当认定为卖淫。辩护人的相关辩护理由不予采纳。关于被告人盖某、苏某的辩护人称两被告人应当认定为协助组织卖淫罪的理由，经查，本案被告人盖某、苏某均为涉案会所股东，并非系相关司法解释中规定的明知他人组织卖淫而帮助招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人，其二人的行为应当以组织卖淫罪定罪处罚。二被告人的辩护人提出的辩护理由不予采纳。关于本案是否应当认定为情节严重的理由，经查，本案查获的账目名册上统计涉及提供“泰四”服务工号超过10个，但公安机关并没有将当晚查获的人员与该账目上记录的工号进行对应查证，同时，公安机关亦出具说明称涉案技师因被遣散，无法核实相关上钟信息，从本案证据角度，认定组织卖淫罪情节严重的证据不足，故对公诉机关起诉本案系组织卖淫罪情节严重的意见，不予采纳。被告人苏某归案后如实供述，认罪态度好，依法可以从轻处罚。综上，根据本案各被告人的犯罪事实，归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人盖某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人苏某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、扣押在案的手机依法予以没收，上缴国库；扣押在案的其他物品由公安机关依法处理。

宣判后，原审被告人李某某、盖某、苏某不服，均提出上诉。

上诉人李某某上诉的主要理由为：1.2018年5月其才买了金玉良缘足疗养生会馆的股份，按原运营模式经营至8月案发不足三个月，时间较短；2.现场查获2对“口爆”服务女技师和3对手淫服务女技师，提供的色情服务达不到组织卖淫罪三人以上人员的程度；3.涉案行为并未在刑法中列入卖淫之列，其也并不知道手淫、“口爆”服务是卖淫行为，其是80后退伍军人，刚走入社会创业，法律意识淡薄的情况下，请求二审从轻处罚。

上诉人李某某的辩护人的主要辩护意见为：1.一审认定组织卖淫罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。2.一审认定卖淫人员在三人以上没有事实根据，控方提供的证据不确实、不充分。本案最多有两名“所谓”的卖淫人员，根本达不到卖淫人员三人以上的标准。3.本案违背了罪刑法定原则。根据现行司法实践及相关司法解释精神，手淫“打飞机”不属于刑法意义上的卖淫，不按犯罪处理。4.本案刑法意义上的卖淫女只有二人，社会危害性相对较小。5.李某某是2018年4月底从他处购买涉案会馆的股份，参与涉案会馆的经营和分红较少。6.李某某一审有坦白情节，且一审庭审态度好，并书写了悔过书。7.李某某系退伍军人，参加过抗洪救灾，多次扶贫、助学，平时表现一贯较好，系初犯，无前科。8.李某某家庭困难。请求二审查明事实，发回重审或依法改判。

上诉人盖某上诉的主要理由为，其只是挂名股东，并未参与管理、管账、招募等行为，只提供资金，起辅助作用，并且还曾向李某某表达要退股，也未得到分红，原审量刑过重，请求二审公正判决。

上诉人盖某的辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人盖某主观上没有任何组织卖淫的故意，其系被诱骗入股，其行为不应构成组织卖淫罪。2.一审法院认定的事实不清楚，证据不充分，现有证据不能认定上诉人盖某构成组织卖淫罪的共犯。3.涉案行为并未列入卖淫之列，违反罪刑法定的基本原则。4.上诉人盖某一贯表现良好，无犯罪记录，违法情节显著轻微。请求二审法院撤销原判，对上诉人给予免刑或者缓刑的从轻判处。

上诉人苏某上诉的主要理由为，1.其本无意加入公司，因李某某拖欠五万余元才转换成5%的股份，获利也是他私下给的，至今还有拖欠。2.其加入公司后，一直是前台收银，没有参与其他事务。

上诉人苏某的辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人苏某在本案中实施了协助组织卖淫行为，触犯的是协助组织卖淫罪而不是组织卖淫罪。2.上诉人苏某具有酌定从轻、减轻处罚情节。请求二审法院对上诉人苏某从轻、减轻处罚。

本院认为，上诉人李某某、盖某、苏某无视国家法律，在所经营的养生会馆，除经营普通的足浴、按摩服务外，还组织女性技师提供卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，李某某作为会馆股东（占股25%），负责全面经营，招募他人负责日常经营管理，起主要作用，系主犯；盖某系会馆股东（占股10%），虽未直接参与日常管理，但时有赴会馆查看相关经营状况，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；苏某亦系会所股东（占股5%），负责会馆统计技师服务项目、收银等工作，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

对于上诉人李某某、盖某、苏某及其辩护人的辩护意见，经查，三人所共同经营的会馆，不仅经营普通的足浴、按摩服务，期间，还组织女性技师提供口淫卖淫活动，对此，不仅有当场查获的两对提供口淫服务的女技师及嫖客的相关证言，同时，还有当场查获的另外一名女技师即证人邓某1亦证实其为嫖客提供过数次口淫服务；另一女技师王某利亦证实2018年8月其与邓某1一同来会馆上班，李某某等人为她们开会讲解了服务的内容和价格，包括有360元的口淫服务；李某某所聘请的证人刘某1、蓝某亦指证涉案会馆安排女技师提供口淫服务（“高某”“泰四”），李某某对其有相应安排交代；此外，在案微信聊天记录也显示一女技师（微信名“98”）与苏某联系请求安排做“高某”服务，并要李某某安排人教她，苏某遂又向李某某请示，李某某同意。故在案证据可以证实李某某、盖某、苏某等人组织女性技师提供口淫卖淫活动的事实，并且有查获的三位女技师即证人谭某1、岑某1、邓某1证实向嫖客提供过口淫服务。至于口淫是否属于卖淫之争议，原审已分析回应说明，与当前各地类案司法裁判要旨基本相符，深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员亦就此发表了相关意见，本院认同，理由兹不赘述。其他诸如本案罪名定性争议，原审亦结合在案证据，辨法析理，详加分析说明，出庭履行职务的检察员也引用了相关案例要旨予以说明，本院认同。故原审认定李某某、盖某、苏某犯组织卖淫罪，并无不当。关于本案组织卖淫是否达到情节严重而应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑之争议，原审依据在案之证据，对于仅有账册书面简单记载“泰四”服务工号，而无法与涉案女技师证言指证相佐证，达不到证据确实、充分的，依疑点利益归于被告人之原则未予认定，符合法律规定。量刑方面，现有查实的三名女技师证实提供了口淫类型的卖淫活动，且能与其他证据相佐证，刚达组织卖淫罪的入罪标准，而原审被告人李某某于原审庭审中，亦表示自愿认罪认罚，仅对罪名依其自身认知而辩解构成容留卖淫罪，况且，口淫与传统卖淫活动中的性交，虽然均属于刑法意义上的卖淫，但毕竟方式有别，量刑上应保持一定的谦抑性，更有利于罪责刑相一致。故原审对李某某的量刑偏重，本院依法予以调整。至于原审被告人盖某、苏某的量刑，原审已结合二人在本案中的地位与作用，均认定为从犯，并在法定刑以下予以较大幅度减轻处罚，量刑适当。

综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人盖某、苏某量刑适当，审判程序合法。唯对原审被告人李某某量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初897号刑事判决第一项对原审被告人李某某的定罪部分及第二、三、四项。二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初897号刑事判决第一项对原审被告人李某某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）李某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。本判决为终审判决。

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