【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源：《刑事审判参》考总第124集 指导案例 第1376号，撰稿：最高人民法院刑四庭 李加玺，审编：最高人民法刑四庭 陆建红
一、基本案情
被告人高云，曾用名高水娥，1965年2月11日出生，浙江振铭建材装饰有限公司法定代表人。2016年10月10日被逮捕。
浙江省长兴县人民检察院以被告人高云犯虚假诉讼罪，向长兴县人民法院提起公诉。
被告人高云对指控的犯罪事实予以供认。高云的辩护人提出，本案未造成严重后果，高云法律意识淡薄，已经认识到自己行为的严重性，归案后认罪、悔罪，请求从轻处罚。
长兴县人民法院经审理查明：被告人高云自2011年至2012年多次以个人名义向严晓红借款，并以其投资成立并担任法定代表人的浙江振铭建材装饰有限公司（以下简称振铭公司）作为借款担保人。借款到期后，高云无力偿还，严晓红向长兴县人民法院提起民事诉讼，要求高云和振铭公司承担连带清偿责任。2013年7月，长兴县人民法院作出一审判决，由高云限期偿还全部借款及相应利息，振铭公司承担连带清偿责任。判决生效后，高云和振铭公司在规定期限内未能履行清偿责任，案件进入执行程序。
被告人高云为转移振铭公司资产、逃避长兴县人民法院判决确定的清偿责任，于2014年年底至2015年年初找到倪菁、陈件、陈卫兵等人，指使其收集江震、沈俊、陈雷等10人的身份信息资料，将江震、沈俊、陈雷等10人虚构成为振铭公司员工，并通过伪造工资表等方式，捏造振铭公司对上述10人的虚假欠薪合计800082元，又伪造振铭公司员工倪菁、李坤松、程腊香等12人的工资表，上调倪菁、李坤松、程腊香等12人的工资，形成振铭公司对上述12人的虚假欠薪合计414150元。之后，高云以上述虚假欠薪事实为依据，指使倪菁等人以自己名义或者担任诉讼代理人，以上述22人为原告向长兴县人民法院提起民事诉讼，要求振铭公司支付劳动报酬。案件审理过程中，经法院主持调解，双方达成调解协议，长兴县人民法院作出民事调解书，后倪菁等人根据该民事调解书申请强制执行振铭公司的财产。
长兴县人民法院认为，被告人高云以捏造的事实提起民事诉讼，其行为已构成虚假诉讼罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于高云归案后自愿认罪，酌情予以从轻处罚，辩护人提出的辩护意见予以采纳。根据高云的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人高云犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，被告人高云以量刑过重为由提出上诉，后在二审过程中自愿认罪，申请撤回上诉。
湖州市中级人民法院经审理认为，上诉人高云为转移公司资产逃避执行，指使他人伪造欠薪进行虚假诉讼的事实，有一审采信的证据证实，本案事实清楚，证据确实、充分，予以确认。一审判决定罪和适用法律芷确，量刑适当。审判程序合法。高云申请撤回上诉的要求确系合法、自愿，予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：准许上诉人高云撤回上诉。
二、主要问题
在民事共同诉讼案件中，应当如何正确认定虚假诉讼罪？
本案审理过程中，对于被告人高云的行为应当如何定性，有以下两种意见：
第一种意见认为，被告人高云指使他人以自己名义或者作为诉讼代理人提起民事诉讼，全部22名民事诉讼原告中，有12人系被告振铭公司员工，振铭公司负有对该12名原告支付劳动报酬的义务，高云上调该12名原告的工资数额，虽有捏造另外10名原告工资的行为，但其指使他人以该22人为共同原告，提起一个民事诉讼，对其行为应整体评价为在存在劳动报酬纠纷的情况下虚增劳动报酬金额的“部分篡改型”行为，不符合虚假诉讼罪的构成要件，应以妨害作证罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人高云的行为构成虚假诉讼罪，其中又有两种理由：第一种理由认为，《刑法》第三百零七条之一并未将“部分篡改型”行为排除在外，本案虽然属于“部分篡改型”行为，仍可以认定为以捏造的事实提起民事诉讼，符合虚假诉讼罪的构成要件；第二种理由认为，“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪，但本案中的民事诉讼属于可分之诉，高云将其中10名原告虚构成为振铭公司员工、形成虚假欠薪800082元，属于“无中生有型”行为，依法构成虚假诉讼罪。
我们同意第二种意见，被告人高云的行为应当认定为虚假诉讼罪，但认定其行为构成虚假诉讼罪的第一种理由难以成立。《刑法》增设虚假诉讼罪的主要目的，是惩治本不存在民事法律关系、行为人依法并无诉权，为达到非法占有他人财物或者逃避履行债务等目的而虚构民事法律关系和民事纠纷，制造自己享有诉权的假象，并向人民法院提起民事诉讼的行为，即仅限于“无中生有型”行为。对于“部分篡改型”行为而言，由于本就存在民事法律关系，行为人依法享有诉权，其通过伪造证据、虚假陈述等手段篡改部分案件事实并提起民事诉讼的行为，不应认定为虚假诉讼罪。上述两种意见的主要分歧，在于对高云指使他人以22人为共同原告提起民事诉讼的行为，应当整体评价为“部分篡改型”行为，还是应当对其中的不同情况进行区分，分别进行评价。我们认为，应当从以下两个方面进行考虑：
第一，判断某一行为是否构成虚假诉讼罪，应当进行实质性判断。如上文所述，虚假诉讼罪的惩治对象仅限于“无中生有型”行为，行为人凭空捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为，才可能构成虚假诉讼罪。实践中，民事案件的情况千差万别，具体情况各不相同，对于行为人实施的行为是否属于捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，应当结合民事诉讼理论和案件的具体情况，进行实质性判断，不能作形式化、简单化处理，否则可能不当扩大刑罚的打击范围。例如，行为人与他人之间存在真实的买卖合同关系，买方未能按期支付货款，为达到顺利收取货款的目的，行为人以双方存在借贷合同关系为由向人民法院提起民事诉讼，要求对方偿还借款。从形式上看，行为人捏造了借贷合同关系，似乎可以认定为虚假诉讼行为。但是，根据《民事案件案由规定》的相关规定，行为人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院审理时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此，对于行为人与他人之间确实存在民事法律关系和民事纠纷，仅对民事法律关系的性质进行篡改的，不宜简单认定为捏造民事法律关系，进而以虚假诉讼罪论处。
本案中，被告人高云指使倪菁等人以自己名义或者担任诉讼代理人，以22人为原告，向人民法院提起民事诉讼，要求振铭公司支付劳动报酬，属于民事共同诉讼。《民事诉讼法》第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认力可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”民事诉讼理论认为，共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式，属于诉的主观合并，根据是否具有共同的诉讼标的，可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两种。普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼；必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，具有共同诉讼标的的诉讼。
在民事共同诉讼中，正确认定某一行为是否构成虚假诉讼罪，需要以普通共同诉讼和必要共同诉讼的区分为基础进行判断。具体来讲，必要共同诉讼人具有共同的权利或义务，属于不可分之诉，因此，对于行为人实施的某一行为是否属于《刑法》规定的虚假诉讼行为，只能进行整体评价。但是，在普通共同诉讼中，参加诉讼的各个原告均享有独立的诉权，属于可分之诉。在普通共同诉讼中，由于一方多个当事人之间没有共同的权利或者义务关系，既可以作为共同诉讼合并审理，也可以作为多个独立的诉讼分别审理，即使合并审理，法院也需要作出分别确认各自民事权利义务的判决，共同诉讼人的诉讼权利和义务与独立进行的诉讼完全相同。可以看出，在多个原告共同提起普通共同诉讼的情况下，各原告均享有独立的诉权。虚假诉讼罪的惩治重点，是行为人捏造事实行使虚假诉权的行为，因此，对于普通共同诉讼中各原告行使各自诉权的行为，原则上应当分别进行评价，确定其中是否存在捏造民事法律关系、虚构民事纠纷的情形，如果答案是肯定的，则应认定该部分为刑法规定的虚假诉讼行为。不能因为其中部分原告的行为属于部分篡改案件事实，就对全案认定为“部分篡改型”行为。
第二，判断某一行为是否构成虚假诉讼罪，还应考虑案件处理的实际效果。如上所述，普通共同诉讼为可分之诉，既可以作为共同诉讼合并审理，也可以作为多个独立的诉讼分别进行审理。在存在多个原告的情况下，各原告人既可以作为一个整体提起诉讼，由法院立为一个民事案件进行合并审理，也可以分别提起诉讼，由法院立为多个民事案件分别进行审理；在各原告人分别提起诉讼的情况下，法院发现多个相关案件的诉讼标的属于同一种类的，征得当事人同意后，也可以合并审理。如果认为对民事共同诉讼案件均应坚持整体评价的原则确定行为是否构成虚假诉讼罪，则行为人完全可以采取将“无中生有”之诉与“部分篡改”之诉同时起诉、由法院立为一个民事案件进行合并审理的方式，规避刑法的处罚；在行为人指使多人分别作为原告，将“无中生有”之诉与“部分篡改”之诉分别起诉的情况下，法院如果合并审理，则行为人的行为不构成虚假诉讼罪，如果不合并审理，则行为人可能被以虚假诉讼罪定罪处罚。如此一来，法院的行为将直接决定某一行为是否可能构成虚假诉讼罪，不符合刑事责任认定的基本理论，实践中可能造成不良效果。
综上，我们认为，在民事普通共同诉讼案件中，对于某一行为是否构成虚假诉讼罪，应当区分不同原告的行为，分别进行评价。本案中，被告人高云指使他人，以22人为原告起诉振铭公司，要求振铭公司支付劳动报酬，各原告均享有对振铭公司的独立诉权，仅因诉讼标的属于同一种类，法院立为一个民事案件进行合并审理，属于普通共同诉讼。在22名原告中，有12人确系振铭公司员工，享有对振铭公司的劳动报酬追索权，高云通过伪造工资表等方式上调上述人员的工资数额，属于“部分篡改型”行为，不构成虚假诉讼罪；另有10名原告与振铭公司不存在劳动合同关系，无权向振铭公司索要劳动报酬，高云伪造上述人员的工资表，捏造劳动合同关系和双方因追索劳动报酬产生民事纠纷的事实，属于“无中生有型”行为，属于刑法规定的虚假诉讼行为。高云虚增的劳动报酬数额不应计入虚假诉讼标的额。虚假诉讼罪不以法院裁判实际得到执行为必备要件，诉讼标的额不能直接反映虚假诉讼行为造成的社会危害性，不属于虚假诉讼罪的定罪条件。本案中，法院已经作出民事调解书，且已进入执行程序，达到《刑法》第三百零七条之一第一款规定的“妨害司法秩序”的社会危害程度，应当认定高云捏造振铭公司拖欠劳动报酬的事实并指使他人提起民事诉讼的行为已经达到虚假诉讼罪的定罪条件。
此外，高云的行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，依照当时的《刑法》规定，其行为构成妨害作证罪；本案一审判决和二审裁定的作出日期分别为2016年10月17日和2016年12月12日，裁判作出时《刑法修正案（九）》已经公布施行，依照修正后《刑法》规走，高云的行为构成虚假诉讼罪。一审、二审法院根据从旧兼从轻原则，对被告人高云以虚假诉讼罪定罪处罚，是适当的。
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