论文选摘 | 袁梓皓：论刑民交叉视野下的防卫过当

作者：袁梓皓     西北政法大学刑事法学院2020级本科生

  来源：《法学实践论丛》2023年第2期（总第6期）

摘 要

刑民防卫过当之限度规定在立法上存在不同，学术界以及实务界对其的理解判若霄壤。本文认为，以违法相对论为理论基础的刑民防卫过当二元论符合我国的国情，其既能更好地发挥刑民正当防卫制度在各自领域的作用，也不会限制防卫权、造成逆防卫与既判力等冲突。在具体的适用中，应当坚持二分说对其构成要件进行区分；对于要件本身的限度评判，应当坚持必需说的立场。以量的防卫过当以及质的防卫过当作为类型化标准，对于四类行为、结果或是时间过限不构成刑事防卫过当但又具有明显违法性的防卫行为，应当认定成立民事防卫过当。

关键词：刑民交叉；防卫过当；二元论；一元论

案例：案外人蔡某与施品菊系亲戚，之前因家庭矛盾发生过纠纷。2017年7月19日中午，蔡某至施品菊家找施品菊丈夫沈玉平，要求沈玉平三小时内给蔡某的母亲也就是沈玉平的姐姐赔礼道歉。当日傍晚，蔡某带着陈振豪、案外人黄某、龚某、王某等人一起驱车来到施品菊家。起先蔡某独自进入施品菊家中，与施品菊丈夫沈玉平发生肢体冲突，后陈振豪、黄某、龚某亦进入施品菊家院子，此时蔡某仍与沈玉平殴打在一起，陈振豪等二人阻止沈玉平的儿子上前拉架，施品菊上前阻止蔡某殴打沈玉平时，被蔡某挥拳打在鼻子上，施品菊鼻子受伤。后施品菊抓起水斗里的塑料洒水壶向陈振豪等人泼洒，陈振豪被洒水壶中泼出的脱漆剂烧伤。

在本案一审中，刑事部分被认定为正当防卫，而民事部分则被一审法院判定构成防卫过当，应当承担相应的民事责任。对于一审法院的判决结果，本案上诉人认为既然刑事部分公安机关认定构成正当防卫，则民事部分也不应当承担民事责任。

总的来说，本案体现出了本文将要探讨的主题——刑民防卫过当一元论与二元论的冲突，即刑民防卫过当的限度标准是否存在实质区别？在刑法上被认定为正当的防卫行为，是否仍然可能具有民事违法性，从而成立民事防卫过当？仅就本案而言，无论是一审法院，还是包括在后的二审改判都认可了刑法与民法中正当防卫的规定存在差异，这也体现了实务中对于刑民防卫过当二元论的认可。然而，支持刑民防卫过当一元论的案例在实务中也不占少数。由此可见，关于刑民防卫过当的防卫限度判断仍存在较大争议，这既会导致司法实务中判决的紊乱，也有损法律于国民的规范指引作用，应当尽快明确刑民防卫过当限度的应然立场。本文认为，应当坚持刑民防卫过当二元论的立场，对少数尚不能被刑法规制但又具有明显违法性的防卫过当行为适用相当的民事责任。

从根源上讲，刑民防卫过当一元论与二元论之争来源于修法。1979年刑法第17条第二款规定“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”这与1986年颁布的民法通则中关于防卫限度的规定一致，由此，在很长一段时间内，中国与世界上绝大多数国家一样，关于刑民正当防卫采取无争议的一元论。直至1997年刑法修订，这样的平衡被彻底打破。1997年刑法将正当防卫进行了大修，最主要的修改内容表现为第二款以及新增的第三款，1997年刑法第20条第二款在行为限度“超过必要限度”之前增加了“明显”这一程度修饰词，并将结果限度“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”。除此之外，新增的第三款还规定了无限防卫权。

从修法来看，1997年刑法无论是第二款还是第三款，都显然具有扩大正当防卫适用范围的目的，这也与在修法前司法实践中正当防卫认定之困难有关，国家为了鼓励正当防卫、积极抵御不法侵害，由此扩张刑法正当防卫之适用。但是，这样的修改究竟是刑法的单方面扩张还是刑民的一致扩张引发了学界的争议——即刑民防卫过当一元论与二元论之争。刑民防卫过当一元论持论者认为刑法关于正当防卫行为限度与结果限度的修改并不具有实质意义，其本质应当为旧刑法的注意规范，修法的目的在于让司法实践中能够更好地进行判断，使得以前较为模糊的判断标准更加准确明晰。既然旧刑法与新刑法的限度判断实际内涵没有差别，而民法通则之规定与旧刑法保持一致，那么民法中防卫限度的判断实质上也与本次修法相协调，刑民防卫过当之判断始终是一元的。刑民防卫过当二元论持论者则认为本次修法中关于行为限度与结果限度的内涵与旧法具有实质差别，其本质是提高了防卫过当的限度标准，而不只是简单的注意重申，这与刑民法本身的立法目的与定位相契合，而这样的差别也将导致刑民正当防卫在实践中出现相反的情况。

刑民防卫过当一元论与二元论之争在1997年刑法修正后并没有随着时间的推进而逐渐消解。在2009年颁布的侵权责任法乃至2020年颁布的民法典之中，关于正当防卫的规定都与民法通则以及旧刑法的内容基本保持一致，而没有与1997年刑法修正后的内容相协调，这也进一步加剧了二者的争论。

要比较刑民防卫过当一元论与二元论，或许应当溯源其理论根基。刑民防卫过当之争实质上便是违法一元论与违法相对论之争。而关于违法一元论与违法相对论的分类，也存在着多种观点，比较主流的分类方法有严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论；也有更加细致的分类方法，如严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论、违法多元论。在本文，笔者将采取前者进行具体说明。

总的来说，违法一元论与相对论之争围绕法秩序统一性展开，二者维护的法秩序统一性是一个问题的两个方面，前者更加强调从法律规范的角度做到形式上的法秩序统一性，后者则不强调规范的形式统一，而是从法律目的的角度实现实质上的法秩序统一性，在合乎法律目的的宏观视野下，各部门法的具体规范允许根据其不同的性质而有所不同。

在具体的分类下，严格的违法一元论认为，唯有其他部门法与刑法的合法性判断保持一致，才能有效维护法秩序之一体性，符合构成要件之行为违背了整体法秩序便具有了刑事违法性，即其需要从整体法秩序的角度出发，与其他违法的评价并无二致；缓和的违法一元论也维护法秩序之一体性，但区分了刑事违法与一般违法性，前者更加严重，被称为“可罚的违法性”，即对违法的严重程度进行了量化，唯有量变达到质变才能触犯刑事意义上的可罚的违法性；违法相对论认为违法性的判断在各部门法的内涵与判断是不同的，法秩序的意义也具有较大的差别，法秩序之一体性固然需要维持，但不同部门法追求的法律目的与效果存在差异，其所规范的违法性之度也应有所区别，违法判断的相对性显然具有现实合理性，也即“各种法律基于其固有的目的而产生不同的法律效果”。换而言之，在以下问题，违法一元论与违法相对论存在不同的答案：（1）符合构成要件的行为，在其他部门法上是得到允许的，能否认为刑法上也具有正当性（2）符合构成要件的行为，在其他部门法上是被禁止的，能否认为在刑法上也具有违法性。严格的违法一元论对这两个问题都持肯定态度；缓和的违法一元论肯定前者，否定后者；违法相对论对这两个问题则都持否定态度。

基于以上学说，严格的违法一元论构筑了刑民防卫过当一元论，而缓和的违法一元论或违法相对论则发展出了刑民防卫过当二元论，它们紧密相连，唯一存疑的地方在于，刑民防卫过当一元论与二元论的核心争议点是“刑法上不构成防卫过当的行为是否有可能构成民法上的防卫过当”，而违法一元论与相对论争论的是“符合构成要件的行为，在刑法上得到允许，能否认为在其他部门法上是不被允许的”，二者似乎并不相符。因为违法一元论与相对论之争的判断标准是由其他部门法推导至刑法，而违法性的判断方向也是一致的，由此，有学者主张二者不应相提并论。笔者认为这样的矛盾是可调和的，如果借用形式逻辑对上述问题进行一定的变化则可以解决上述矛盾。前文中问题（2）可以简述为“其他违法→刑法违法”，则与其同真假的逆否命题表述为“刑法不违法→其他不违法”，这一命题的否定为“刑法不违法→其他违法”，严格的违法一元论（防卫过当一元论）即支持“刑法不违法→其他不违法”，缓和的违法一元论、违法相对论（防卫过当二元论）即支持“刑法不违法→其他违法”，而这两个命题正是刑民防卫过当一元论与二元论的核心争议点的两个不同答案，因而违法一元论相对论之争与刑民防卫过当一元论二元论之争实质相关，前者正是后者的理论基础。

关于刑民防卫过当之争，学界主流的观点为一元论与二元论。除此之外，也有一些学者对其提出了新的见解，如兰迪博士认为刑民防卫过当在行为限度上应当保持一致，即明显超过必要限度与超过必要限度的内涵实质等同，二者的唯一界标为结果限度之不同，总的来说这种观点属于特殊的刑民防卫过当二元论；康子豪博士主张基于法秩序统一性，应当坚持以刑法为基准的刑民防卫一元论，刑法防卫过当是判断防卫行为合法与否的标准，而民法防卫过当规定并不能界定防卫行为的合法与否，只是责任分配规定，尽管符合民法防卫过当的构成要件仍能主张相应的民事责任，但是行为合法与否的评判应当始终以刑法防卫过当为准，这种观点仍然保持了民法中正当防卫的相对独立性，因而是一种特殊的刑民防卫过当一元论。

一元论更多批判的情形是提起刑事附带民事诉讼的刑事正当防卫案件，在这类案件中，如果存在两种判断标准，则可能导致刑法上评价合法的行为却在民法上评价为不合法的矛盾。但需要思考的是，一元论主张的这种“矛盾”不仅存在于进入刑事程序的防卫案件，事实上，即便在没有进入刑事程序的防卫案件中也暗藏着这种情况。尽管没有进行实质的刑事程序评价，但未进入刑事程序的防卫案件大多都是因为防卫过限不明显，从而未达到刑事可罚性，如在人身伤害上具体表现为轻伤以下，这种不构罪的情形已然得到两高一部的指导意见以及多数学者的支持。虽然因为伤情没达到轻伤未进入刑事程序，但事实上刑事部分已将其认定为正当防卫。所以基于一元论，对于没有进入刑事程序的纯民事案件而言，将要因为刑事部分成立正当防卫而一律将其认定为正当防卫，这也就意味着民事正当防卫在纯民事案件中并不存在适用空间，其在民法典中的规定被架空，只有在刑事部分不认定为正当防卫之时民事正当防卫才有适用空间，也即民事防卫的相关规定只能依附于刑事诉讼作为刑事附带民事部分而存在。然而这既与司法实务不相符，也与民法典关于正当防卫之立法目的不相符。首先，司法实务中仍然存在大量纯民事案件判决防卫过当的案件，根据《民法典》第187条之规定，民事、行政、刑事责任可以分别追究，彼此不影响，既然一元论意味着因为防卫过限不够明显未进入刑事程序的防卫行为一律在民法上成立正当防卫，那么单一民事正当防卫案件的审理便失去了实质意义，据此可以推知在单一民事案件中法院作出的一切民事防卫过当案件均为错案。进一步来说，既然结果已然注定，那么实践中面对诸多虽没刑事立案但仍反复主张民事赔偿的当事人，完全可以在受理阶段就告知此类案件不予受理，由此可以大幅度降低司法成本，但这种情况显然与现实相悖；再者，按照一元论的理解方式，如果在单一民事案件中，民事正当防卫毫无立足之地，那么民法典中正当防卫之立法完全就是为了补充辅助刑事审判而生，但这显然不合理。

首先，1997年刑法在正当防卫行为限度以及结果限度前添加的程度修饰词具有实际的修改意义。在我国将罪量标准纳入刑法立法的模式下，正如“情节严重”“数额巨大”等修饰词一样，“明显超过”与“重大损害”当然具有其关于罪量的实质内涵。另外，在1979年刑法中，正当防卫与紧急避险的表述一致，皆为“超过必要限度”与“造成不应有的损害”；在民法部分，无论是1986年颁布的民法通则，还是后面颁布的侵权责任法与民法典中，对于正当防卫与紧急避险的表述也仍然保持一致，皆为“超过必要限度”与“造成不应有的损害”。

唯独在1997年刑法的修改中，正当防卫的限度条件改为了“明显超过”与“重大损害”，但关于紧急避险的表述仍然没有做出改变，刑民防卫过当一元论持论者主张97年刑法修法只是注意规定，其限度条件仍与之前实际内涵一致，既然如此，为何在97年刑法修法中不将一贯与正当防卫保持一致标准的紧急避险的限度条件进行修改协调从而避免引人误解？再者，按照刑民防卫过当一元论持论者的逻辑，刑民正当防卫的限度实际都是“明显超过”与“重大损害”，那么在文理上与正当防卫保持一致的紧急避险也将采取这样的标准，但是这与正当防卫与紧急避险本身所要求的法益权衡价值不同，这种不同尤其体现在具有造成重大法益侵害危险的刑事案件中，基于自我答责原理，正当防卫面对的对象的法益保护价值本身因为制造了法不允许的风险而大大降低，这种降低与法益本身便受到保护的正当防卫人形成巨大反差，对这种行为模式简而言之便是“正”对“不正”；但在紧急避险中，且不论防御性紧急避险，在最常见的攻击性紧急避险模型中，被避险人是与案件无关的第三人，根据客观归责原理，其受保护的法益是完整无缺的，与避险人的法益受保护程度等价，对这种行为模式简而言之便是“正”对“正”。此时避险人的行为无价值和结果无价值起点为0，唯有其保护的法益低于给被避险人造成的法益损害才能成立紧急避险。

综上所述，正当防卫与紧急避险的限度条件本来便应有所区别，如果根据刑民防卫过当一元论的观点，将会导致正当防卫与紧急避险的判断方式完全一致，而刑民防卫过当二元论主张刑法正当防卫的限度标准是相对于民法与旧法的提高能够将刑法正当防卫与民法正当防卫、紧急避险以及刑法紧急避险相区别，显然更加符合正当防卫与紧急避险的本质区别。

其次，康子豪博士主张民法正当防卫的限度标准不具有判断违法与否的实质意义，因为在民法中对于防卫过当的描述是“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”此处在法律效果部分仍然使用“正当防卫人”的称谓，但在刑法正当防卫中并没有这样规定，这也就意味着在民法超过相关限度仍然成立正当防卫，而不是具有违法意义的防卫过当。但笔者认为这个推论不能成立，因为紧急避险在刑民法中表述一致，在民法中也用了紧急避险人的称谓，按照上述推论，既然在民法中紧急避险超过必要限度也不是具有违法意义的避险过当，那么在刑法中与民法采取同样判断标准的避险过限行为也不能据此认定为具有违法意义的避险过当，但如果尚不具有行为刑事违法性，又何谈可罚性的刑事责任？可以考虑的解释方式是，防卫过当也是正当防卫的一种特殊情况，防卫过当本身要以正当防卫成立在先，如果不存在正当防卫，则“皮之不存，毛将焉附”。从整体的构成来说，防卫过当本身就是正当防卫量变引起质变的一个过程，在整体的过程评价中，一般来说正当防卫将占据更大部分，正当防卫是根源，防卫过当则是根源发展出来的枝条，因此引用根源定位行为本身并无不妥，只是扩大了其外延，同时“正当防卫人将承担责任”的整体表述事实上也是将正当防卫最终限缩为了防卫过当。

民刑防卫限度标准之所以有所区别，是因为二法的立法目的及调整对象的不同。刑法调整的对象并非所有的社会关系，而是具有特殊重要性的社会关系，具体表现为在性质上特别重要的权利与程度上较为重大的权利。刑民正当防卫也正区别于要面对紧迫性、强度及法益侵害性程度不同的不法侵害。

一般来说，刑民正当防卫大致可以分为两类：第一类是单一的民事正当防卫案件；第二类是存在刑民交叉的民事正当防卫案件，此类案件又可以细分为两种类型：一是一开始不法侵害的紧迫性与强度就达到了能够对其进行刑事正当防卫的情形；二是一开始不法侵害的紧迫性与强度仅有民事强度，但是在争端发展过程中，不法侵害逐渐增强最终达到了能够对其进行刑事正当防卫的强度。对于民事正当防卫而言，正是处于争端初起的阶段，从危害人身权的结果来说此种损害一般最终为轻伤以下，这种不法侵害的紧迫性及强度都较小，且在最后转化为刑事正当防卫的情形下，民事正当防卫中的不法侵害处在整个不法侵害的前半段。从结果无价值的角度来说，其持续的时间和造成的损害、带来的危害都较小。从行为无价值的角度来说，在尚未转化为刑事正当防卫之前，不法侵害人的主观恶性也相对较小。对于刑事正当防卫而言，一开始便达到此强度的不法侵害在行为无价值的角度上就远远大于民事正当防卫中的不法侵害，尽管不一定存在重大的损害结果，但其带来的危险远远大于民事正当防卫中的不法侵害。对于在发展过程中最终达到刑事正当防卫面临的不法侵害强度的情形，对其的法律评价要从民事不法侵害开始进行整体评价，其持续时长远远大于前阶段的民事不法侵害，如此长时间的不法侵害也可以佐证不法侵害人较高的行为无价值，其造成危害结果的可能性也要远远加大。综上所述，两类不法侵害存在质的区别，刑民正当防卫由此也有所区别，“民事责任的承担侧重于体现民法的恢复性正义，往往以赔偿损害为主……刑事责任的承担侧重于体现刑法的报复性正义。刑事责任以人身刑为主，以财产刑为辅，加上剥夺政治权利。”而正当防卫作为私力救济，针对不同强度的不法侵害，刑民法之间对其限度规定存在的差异也正好是刑民法性质目的差别之体现。

另外，笔者还认为民法正当防卫限度之规定是与其相应强度的民事不法侵害相适应之结果。在面对处于争端初始阶段的民事不法侵害时，不法侵害的强度与紧迫性都相对较低，防卫人在整个案件发展过程中尚处于相对理性的状态，面对强度较小的不法侵害尚有可控余地，可以在一般必要限度之内更好地解决争端，并且这种不过限的处理方式事实上也是更好地保护正当防卫人。笔者当然不反对防卫人进行正义对抗，但是，面对强度较小的民事不法侵害，当事情尚处于开端时，采取过激的防卫措施或许会激化矛盾，引起不法侵害人更大的侵害欲望，从而行使更加强力的不法侵害手段，如此防卫人面临的风险将会更大，尽管防卫人也能因此采取更高阶的防卫手段，但防卫人并不是工具齐全、训练有素的治安警察。如果事态升级，那么造成不必要的损害的可能性将大大增加。法律的目的归根结底是定分止争，既然能防患于未然，造成损失最小的选择当然才是最优解。而民法这种区别于刑法的规定目的，事实上也是在提示国民尽量大事化小、小事化了，从而更好地保护自己的权益。而面对侵害强度和危险明显升高的刑事不法侵害，其不法侵害的程度已然发展到顶点，事态具有不可调和性，为了更好地减小损失、制止不法侵害，正当防卫的限度等级当然可以随之提高一个档次。

刑民防卫过当一元论立足于“严格的违法一元论”，主张刑民防卫过当保持规范一致，但问题是“严格的违法一元论”本来就具有颇多的缺陷。首先，“严格的违法一元论”主张存在一般违法性，而各部门法的违法性判断只是对一般违法性的遵循，并不存在特殊违法性，但是一般违法性这个概念过于抽象，其依据究竟是什么？如果从法律位阶的角度看，似乎只有具有根本法性质的宪法才能作为一般违法性的根基，但问题在于，我国宪法并不能直接运用于司法实务中，违法性的判断仍然要回归到各部门法的具体规范中再进行判断，这样一个一般违法性的设想过于理想；第二，根据违法一元论二元论之争本来的论述路径，其表述都是由其他部门法推导至刑法，如果坚持“严格的违法一元论”，似乎意味着刑法的违法性判断要以其他部门法的违法性判断为依据，但问题在于其他部门法的违法性判断是否有刑法这般明晰？以本文要探讨的民法为例，民法并没有关于违法性的明确判断，常鹏翱教授认为“从法律效果对法律要件的约束来看，违法行为是与损害赔偿等责任关联的法律要件，合法行为则无这种形态的法律效果。从法律要件的构成来看，违法行为是包含违法性要素的法律要件，合法行为没有这种构成要素。”以典型的侵权责任为例，侵权责任并没有以“违法性”作为构成要件，其表述为“因过错……承担侵权责任”，这也与王利明教授主张的“我国侵权法没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法”相符合，民法的违法性判断相当弱化，并且民法还存在着无过错责任与公平责任，如果以过错为违法性的判断方式，前者显然不存在违法性，至于后者，即便根据刑法的行为无价值论，也不应当承担责任，因而，民法刑法的违法性判断本身便存在重大区别，前者的违法性判断根本无法支撑起具有严密违法性判断的刑法。另外，刑民防卫过当一元论持论者往往还主张以刑法为基准的判断标准，而这又与作为其理论基础的“严格的违法一元论”最初所主张的“其他部门法→刑法”的思考方式自相矛盾；第三，根据不同部门法的目标、价值不同，在违法性判断上存在实然差异。如存在“民法否定评价，刑法肯定评价”以及“民法肯定评价，刑法否定评价”的情况，其本身源于民法评价与刑法评价在结果上的不一致。而“缓和的违法一元论”也主张存在一般违法性，事实上也将面临上述“严格的违法一元论”存在的问题。

刑法的立法模式可以分为“立法定性、司法定量”以及“立法既定性又定量”两种模式，无论是“严格的违法一元论”还是“缓和的违法一元论”都不符合我国“立法定性又定量”的刑法立法特点。“严格的违法一元论”以德国为代表，而“缓和的违法一元论”以日本为代表。我国刑法第13条但书是对“立法定量”模式的一般规定，也即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在刑法分则中存在大量的数额犯与情节犯，这也与刑法第13条相呼应，并且意味着我国刑法在犯罪构成要件中便已经将没有达到相应罪量而不具有刑事违法性的行为排除在外，这就显然与“严格的违法一元论”相悖。在构成要件并不定量的国家，只要行为符合构成要件，其严重程度的高低都不会阻却刑事违法性。“缓和的违法一元论”事实上仍是基于“立法定性、司法定量”模式的一种妥协，尽管在立法定性国家符合构成要件的行为具有刑事违法性，但是显著轻微的犯罪行为也确实没有可罚之必要，于是日本刑法在构成要件上进行一次“一般违法性”的判断后，还需要二次在“可罚的违法性”层面上判断是否具有刑事违法性。与“立法定性并定量”的判断模式不同，对于显著轻微的犯罪行为“缓和的违法一元论”并不能直接在构成要件中出罪，只能藉由“可罚的违法性”曲线救国，二者实际上也是对构成要件进行形式判断与实质判断之区别。在我国，“可罚的违法性”已然消解于构成要件符合性中，因而不再具有适用空间。除此之外，有学者认为无论采取何种学说，其共性的问题在于用可罚性评价违法性，由此便导致了违法性与有责性的混杂，冲击了阶层论的逻辑关系，动摇了阶层体系的根基。但是这样的说法存在问题，首先，对于缓和的违法一元论，可罚的违法性与有责性是有区别的，按照这种理解，则缺乏可罚的违法性也就成立责任阻却事由，但事实上可罚的违法性是阻却刑事违法性；同样地，对于违法相对论而言，这种区分将更将明显，对于没有达到罪量的违法行为是在构成要件阶段出罪，其本质为构成要件阻却而非责任阻却事由，并未进入有责性的评价阶段。

综上所述，唯有以违法相对论为理论基础的防卫过当二元论最符合我国“定性+定量”的刑法立法特点。

1. 二元论不会形成逆防卫、既判力之冲突

“刑民防卫过当二元论可能会造成正当防卫与逆防卫之冲突”是最常被一元论持论者所诟病的问题，不过笔者认为这样的考虑是不切实际的。首先，逆防卫并不存在相应的法律根据，支持者往往从“法无明文规定即可为”的角度以正当防卫条款本身证成逆防卫，但问题在于逆防卫本身便是个颇具争议性的概念，其起源于对刑法第20条第三款无限防卫权的对抗。支持逆防卫的论者认为逆防卫主要针对的是来自防卫人的不当防卫，具体分为防卫过当行为和防卫不适时行为。另外，逆防卫论者还认为防卫过当人对防卫过当的行为究竟持何种主观心态并不影响不法侵害者对其进行逆防卫，也有更为保守者认为逆防卫仅能针对防卫过当人具有故意或者重大过失的防卫过当。对于第一点，笔者认为如果能够对防卫不适时（此处限定为事后防卫）进行逆防卫，那么将会产生防卫权之冲突。即如果不法侵害者对防卫过当人进行逆防卫，防卫人在情绪事由的加持下难以判断其究竟是出于攻击意思还是防卫意思，这就极易导致防卫人认为不法侵害人仍具有不法侵害之能力而继续防卫，从而造成与不法侵害者针对防卫过当行为的逆防卫的冲突。

即便承认逆防卫，也要注意到逆防卫的成立条件远远严于刑事正当防卫。第一，从二元论与优越利益说的角度出发，正当防卫行为本身既符合个人保全原理，又因为侧面维护了法秩序而符合法确证原理。另外，正当防卫本身是由不法侵害所引起，根据客观归责理论，法不允许的危险是由不法侵害者制造，对于后续的防卫行为乃至一般过限的防卫过当属于自我答责，导致防卫行为的行为、结果无价值显著低于不法侵害行为，另外再加上防卫行为本身既保全了个人利益又有确证法秩序的正价值，因此在同等的行为力度下，防卫行为的消极评价会远低于不法侵害，而只有防卫明显超过必要限度之时，正价值与负价值的抵消，才会使二者渐趋均衡。因此，“逆防卫的客体，应当作限缩理解为明显过当的防卫行为。”另外，除了具有明显的行为过限外，不法侵害者还只有在不得已的情况下才允许实行逆防卫，当可以回避之际便不应进行逆防卫，即便不可回避进行逆防卫也只能进行消极的防御，而不能进行反击。举重以明轻，逆防卫超严格的成立条件当然不适用于仅具有一般程度的民事正当防卫案件中。综上所述，逆防卫在面对一般防卫过当的民事案件中并没有适用空间，也就不会有所谓的正当防卫与逆防卫之冲突问题。

对于既判力的问题，刑民防卫过当一元论持论者多数认为根据“刑事裁判效力优先”原则，如果刑事部分作出无罪判决，则民事部分应当遵循刑事部分，而不能做出相矛盾的判决。笔者认为这样的说法并不合理，我国的无罪判决具体来说可以分为两类，第一类是法院查明被告人自始至终都未实行过犯罪行为；第二类是被告人实行了犯罪行为，但是法院认为被告人的行为不构成犯罪的。对于前者，既然不存在犯罪行为，则侵权事实也将不复存在，民事部分自然应当遵循刑事部分，不应当再判处其承担相应的民事责任；但对于后者，犯罪行为是确实存在的，尽管不构成犯罪，但这种行为仍然可能会导致侵权结果，因而承担民事责任与不负刑事责任并不矛盾。具体到正当防卫，防卫行为本身符合构成要件该当性，具有违法性，只是如果该行为成立正当防卫，则最终在违法性层面阻却了行为的刑事违法性。因此，正当防卫行为并不是从未实行过犯罪行为的情况，而是第二类因为存在阻却事由而不构成犯罪的情形。并且，基于刑民正当防卫自身的不同判断标准，即便刑法上不构成犯罪，但在民法上仍能对过限行为主张民事侵权责任，这并不违背刑事既判力。

2. 二元论不会不当限制正当防卫权

部分一元论持论者认为二元论会剥夺防卫人的正当防卫权，如康子豪博士提到正当防卫权是先在的，法律不能限制其界限，不应根据各部门法的特性而变化，据此又得出正当防卫的限度在不同部门法中应当具有一致性的结论。但是这样的逻辑是自相矛盾的，既然前文提到了法律不能自行确定正当防卫的界限，那么无论对正当防卫采取一元论抑或是二元论，实质上都是法律对正当防卫确定的界限。正当防卫固然是赋权事由，但也正如普芬道夫所述“允许我对他使用无限的或者在我看来适当的武力”，其真正想表达的是不能剥夺防卫权，但不反对在限度条件上对正当防卫进行评价。不同部门法确定的不同法效果不是在阻止行为人正当防卫，而是更合理地引导其在适当的客观限度内保护其合法权益，兼具社会和个人效益。并且这种不同法效果的追求体现于各种规范中，如故意毁坏一辆2000元的自行车，因为没有达到故意毁坏财物罪的立案标准并不会刑事立案，但可能受到行政处罚抑或是被追究民事责任，显然此行为在民法上当被认定为违法行为，尽管没有受到刑事处罚，但也不能据此认为此行为为刑事合法行为。此时，5000元的刑事立案数额就相当于“明显过当”，而5000元以下的数额则相当于“一般过当”。

或许有一元论持论者会认为一元论主张的是一种动态的协调，必要限度的判断标准仍然是根据加害人行为手段的强度来判断，刑法与民法在这点上存在动态的区别，民刑正当防卫需要统一的是判断限度的幅度方法，而不是统一静态的判断标准。具体表现为刑法与民法一元论协调强调的是，“明显超过必要限度和超过必要限度”以及“造成重大损害以及造成不应有损害”之协调，如在没有进入刑事程序的单一民事案件中，民事正当防卫的判断限度放宽为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”，不再是较刑事判断限度更为限缩的判断幅度，由此能够修复民法与刑法正当防卫判断限度方法的断层，将二者更好地衔接。但问题在于司法实践中已然为这种动态判断方法确定了一些静态的判断标准，如前文提到过的对于“重大损害”的判定，轻伤及以下不再包含在内，这就导致了虽然进入刑事程序中的正当防卫案件民事与刑事部分能保持一致判定，但对轻伤以下的纯民事案件没有实际适用空间，从而造成了理论空想层面上的衔接，实践层面却出现不可协调的断层。

3. 二元论较之一元论并不会影响当事人防卫效果

于改之教授提出“如果坚持二元论，无异于增加了一般国民在紧急状态下进行防卫选择的复杂性”，由此会影响当事人在最佳时机内做出最好的防卫选择。对于这种观点，首先，无论是一元论还是二元论，其实更多都是站在事后对事前的法律评价方式。一来在防卫过程中，当事人并不知道对方的不法侵害最终会带来何种风险、造成何种损害，不法侵害与正当防卫的对抗是个实时变化的过程，基于紧张等情绪，无论采取一元论还是二元论，当事人都难以在动态变化过程中时时确认防卫限度。换一个角度来讲，如果当事人尚且有余力对其行为进行思考选择，那么正当防卫作为违法阻却事由，乃至具有不法性但阻却责任的正当防卫对责任的减免程度将大大减小。其次，即便是站在事后的静态角度，具有专业法律知识的法官在综合全案进行理性冷静全面的事前评判思考之后，仍会出现很多对防卫限度把握不准确的情形，而一般情况下的防卫人较少为具有法律知识的专业人，对防卫限度的把握就更难精准。由此，无论是一元论和二元论，在面对不法侵害的紧急防卫抉择上，都无法提供较大的思考价值，其价值本质更在于事后对防卫行为的法效果评价如何更好地均衡防卫人和不法侵害人的法益保护。

1. 防卫限度的衡量标准——以必需说为基准

关于我国正当防卫的限度判定存在着基本相适应说、折中说与必需说的争论。在1997年刑法修改前，基于我国刑民法统一采取“超过必要限度”“造成不应有损害”的限度要件，基本相适应说与折中说占据主流地位，而以基本相适应说为基础建构其的折中说更是成为了我国防卫限度判断标准之通说。尽管在97年刑法修法后，刑法防卫限度发生了变化，但对于防卫限度的判断标准仍然以折中说为通说，其在行为限度方面主张必需说，即防卫行为应以阻止不法侵害行为所必要为限，在结果限度方面主张基本相适应说，即不能造成不应有的损害。折中说认为在判断防卫过当方面二者是择一关系，即满足其一便可成立防卫过当，因此某一防卫行为虽然是阻止不法侵害的必要行为，但只要这一行为造成了与不法侵害不相适应的损失，便仍然构成防卫过当，这便导致了折中说成为了实质的基本相适应说，必需说完全被架空。

笔者认为，对于防卫限度的判断标准应当采取必需说，这既能符合正当防卫修法之目的，又是对刑民防卫过当一元论质疑的回应。首先，基本相适应说不符合正当防卫的法理，正如前文所说，正当防卫所保护的法益较之不法侵害本就具有质的优越性，防卫行为造成的侵害价值唯有抵消防卫行为本身的正价值后才能到达法益价值的零点，此时并不意味着行为构成防卫过当，而要当防卫行为的负价值继续增加到一定程度后才能被评价为防卫过当，但不法侵害本身并没有正价值可以抵消，因而防卫行为本身就允许强度高于不法侵害行为一个档次，这便与基本相适应所要求的“防卫行为的强度不得超过不法侵害的强度”相悖。并且，如果不允许防卫行为强度高于不法侵害之强度，那么便意味着防卫行为与不法侵害只能达到僵持，而不能有效制止不法侵害，这样既会加大造成危害结果的风险，又会助长不法侵害者的气焰，防卫行为人的法益无法得到有效保护；其次，基本相适应说并不符合法律的文理解释，正当防卫条款表述的是“超过必要限度”，从正当防卫的定义来看，正当防卫是“对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为”，那么必要限度的判断基准应当是制止不法侵害行为所需要的必要限度，既然如此，防卫限度的判断标准便应与制止不法侵害所需要的防卫行为相比，而不应当与不法侵害人的侵害行为相比，防卫行为如果需要达到制止效果，则其防卫强度本身便要求比不法侵害更高，而不是只是相适应；最后，基本相适应说在防卫限度放宽的修法背景下，已然没有适用之地。一般来说，制止不法侵害所必需的强度本来就应高于不法侵害一个档次，由此才能达到压制效果，而明显超过必要限度则是在所必需行为的强度上再提高一个档次，相当于较之不法侵害高出两个档次，基本相适应说的适用与修法的要求相去甚远。并且在2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中，两高一部对于正当防卫限度条件的把握已然否定了基本相适应说，其中要求从侵害与防卫双重角度综合多种情节分析防卫限度的意见显然与必需说的内涵相契合。

刑民防卫过当一元论持论者常常批判民法防卫过当如果不与刑法保持一致限度，则会不当限缩正当防卫的范围，但问题在于，真正限缩正当防卫权的是我国根深蒂固的以基本相适应为基准的防卫限度判断方式，正如陈璇教授所言：“通过民刑二法的防卫过当标准统一化来实现扩张防卫权的目标，这恐怕既号错了脉，也开错了药方。”如果仍坚持基本相适应的观点，则即便防卫限度在文义上扩张为“明显超过”“重大损害”，其实质内涵也不会产生多大的改观；反之，如果坚持必需说，则即便是民法正当防卫限度，也会较之以往更加宽限，因为必需说本就不禁止防卫行为超过不法侵害之强度的必要行为。以（2022）湘0223民初4107号为例，本案中，被告面对原告用木棍挑衅，顺手将原告推开，导致原告摔入水沟受伤，最终法院认定“被告面对原告的挑衅，将原告推至水沟内，其虽为自身安全进行防卫，但超出了必要的限度，属于防卫过当。”本案中尽管结果限度有造成不应有的实害之嫌，但行为限度显然没有过限。究其原因，是实务中仍以基本相适应说界定防卫过当，笔者认为，根据必需说，本案无论从行为限度还是结果限度来说都没有过限：就行为限度而言，本案中被告赤手空拳推开原告确实是防御被告不法侵害所必要的最低限度，且这种手段甚至更偏向于消极的防御；就结果限度而言，原告用木棍挑衅的行为可能造成的危害即便没有达到刑法规制的轻伤害程度，也应当具有达到治安管理处罚法规制的程度，而根据必需说，这种必需行为所造成的损害本就不需要完全与不法侵害相适，因此本案造成的轻微伤结果也不应当构成民法防卫过当。

综上所述，以基本相适应说为判断基础既会不当限制正当防卫成立范围，也会导致实务中运用的僵化，而以必需说为基础的刑民防卫过当二元论既能适应放宽防卫限度的修法背景，又能使得刑民防卫过当与相应领域的不法侵害强度相适应。

2. 防卫限度的构成要件——以二分说为基准

关于正当防卫限度要件的关系，我国存在一体说与二分说两种不同的观点。一体说认为行为限度与结果限度是相辅相成、缺一不可的，不存在“没有超过结果限度但超过行为限度”与“没有超过行为限度但超过了结果限度”的情形，也即只要造成了重大损害，则行为也必然明显超过必要限度，而行为如果明显超过了必要限度，则必然也会造成重大损害结果。二分说则认为正当防卫的限度标准可以区分为行为限度与结果限度两种，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两种相对独立的判断，二者需要同时满足才能构成防卫过当。事实上，这种判断已经在最高人民检察院第十二批指导性案例、最高人民法院最高人民检察院公安部联合出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》以及最高检、公安部联合发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》中有所体现。

以上两种学说在皆超过行为、结果限度与皆未超过行为、结果限度的情形下，并无二致。但在“行为明显超过必要限度，结果没有造成重大损害”以及“行为没有明显超过必要限度，但结果造成重大损害”的情形下，两种学说对于行为性质的界定存在一定的区别。对于前一种情形，二分说认为当存在故意时应该按照未遂犯处罚，如果仅有过失或不存在过失则不成立未遂犯，但此时依然具有违法性，此时并不属于防卫过当，但是也不是正当防卫，一体说则认为这种情形不违法，直接成立正当防卫；对于后一种情形，二分说认为因为不符合行为要件，因而不是防卫过当，而是正当防卫，一体说则认为这种情形当属于不法但阻却责任的防卫过当。

笔者认为这两种学说的差异主要体现在究竟是站在事前评判还是事后评判的角度，行为限度本身更偏向于事前判断，其限度随着侵害强度的变化而变化，站在当事人的角度，他难以知晓其防卫行为最后究竟会造成何种损害结果，案件结束后第三人固然能够根据案件结果进一步更加全面地评判其行为是否过限，但站在当事人防卫的角度来说这是难以实现的，当事人只能根据正在发生的不法侵害之强度确定行为限度是否合理；而结果限度则更偏向于事后判断，尽管行为限度本身也要求注意可能造成的结果，但结果限度的判断最后还是落于发生的实害结果。二分说常被一体说诟病的是行为限度的判断必须依据结果限度，二者不能割裂，如使用枪支造成人轻伤与赤手空拳将对方打成重伤，如果不联系结果限度判断，则前者更可能超过行为限度，后者反而在行为限度内，一体论认为这样的判断是不合理的。但笔者认为二分说这样的判断并无不妥，二分说主张的行为限度并不是完全排除结果限度，结果对行为限度的影响体现为该行为可能造成危害结果的严重程度，对应地，如果采取更为强硬的行为则这种危害可能性会随之上升，但是这并不意味着采取更强硬的手段一定会造成更大的实害结果，需要注意的是，正当防卫本身便是对于迫在眉睫的“危害”的规制，正如防卫人面对不法侵害时并不需要已经产生实害结果便可以进行防卫一样，对于防卫人行为限度的规制也不能从事后的实害结果的角度进行评判，而更应该从事前防卫行为可能造成的“危害”大小进行评判，这样才更加符合正当防卫制度的本质。并且，对于上文所述的“使用枪支造成人轻伤与赤手空拳将对方打成重伤”的情况，尽管在行为限度上前者过限后者不过限的判断看似不合理，但是二分说也可以再从结果限度的角度得出两种行为的整体过限程度并无二致。

二分说的分类方法是为了更好地分析实践中的防卫行为性质，并且它也能更好地与逆防卫、第三人正当防卫、民事正当防卫制度相衔接。首先，在实践中确实存在一体说否认的特殊情况，如夜晚不法侵害人持木棒向防卫人的非致命部位击打而来，此时防卫人对不法侵害人使用正蹬，不法侵害人被踢倒并且后脑勺着地，撞击到了地面上一块石头死亡。此时就结果限度而言，不法侵害人的不法侵害强度只能达到轻伤害程度，但是防卫人却造成了不法侵害人死亡的结果，显然造成了重大损害。按照一体说的理论，既然造成了重大损害，那么行为也必然是明显超过必要限度的，此时应当成立防卫过当，但阻却责任。问题在于此种情形下行为人的行为强度既没有超过不法侵害人的行为强度，也显然没有超过阻止不法侵害所必须的强度，如果认为这种防卫行为也超过了行为限度，是不是意味着这种情况下防卫人只能采取消极的防御措施呢？那如果情况更加特殊些，当防卫人被逼着墙角走投无路之际，是不是也只能被动挨打，默默承受不法侵害呢？这显然与正当防卫的初衷相违背。如果认为这种情况行为没有超过必要限度，那么根据一体论的理论又会得出并没有造成重大损害，问题是造成仅可能造成轻伤害的不法侵害人死亡的结果无论从“基本相适应说”“折中说”还是“必要说”来说都明显超过了结果限度。尽管一体说的理论将结果限度融于行为限度确实能给行为限度是否过限提供更为明晰的判断标准，但是这也容易使饱为诟病的“惟结果论”在我国更加泛滥，即只要认为造成了重大损害便成立防卫过当。其次，笔者认为对二分说需要进一步精进，以此与逆防卫、第三人正当防卫、民事正当防卫相衔接。尽管司法解释已然明确行为限度与结果限度缺少其一便不成立防卫过当，但也不能就此认为此种行为成立正当防卫，具体来说：第一，在同时超过行为限度与结果限度的情况下，应当认定为不法且有责的防卫过当；第二，在仅超过行为限度或仅超过结果限度的情况下，应当认定为不法但阻却责任的防卫过当；第三，在既没有超过行为限度也没有超过结果限度的情况下，应当认定为阻却违法的正当防卫。在上述第二种情况中，认定具有不法性则意味着民事正当防卫、第三人正当防卫与逆防卫制度有了理论基础，对于两种缺少部分刑事防卫过当构成要件的情形，可以认定为成立民事防卫过当，主张相应的民事责任；而对于“超过行为限度但没有超过结果限度”的情形，允许第三人正当防卫，同时在不法侵害人已然失去攻击能力与攻击意思，在面临危及生命的不得已之情况下可以允许其使用消极的防卫措施。

刑民防卫过当二元论的特殊性在于民事正当防卫具有独立的适用空间，其不仅能够使单一民事案件具有独立判断性，而且对部分不被刑法所规制但有具有明显违法性的防卫过当情形施以补充责任。在讨论这一部分具有特殊的情形前，笔者首先将结合防卫过当的分类讨论类型化判断的基准条件。

具体来说，以防卫的时间以及强度对防卫过当进行分类，防卫过当可以分为量的防卫过当与质的防卫过当，前者又主要分为事前防卫与事后防卫，而后者则是防卫过当最常见的情况，即防卫行为超出了法律规定的防卫限度。关于量的防卫过当是否属于防卫过当是个颇具争议的话题，反驳意见主要为以下两种观点：第一，防卫不适时意味着不法侵害尚未发生，而正当防卫存在的前提便是面对正在进行的不法侵害，既然不法侵害尚未发生，那么防卫不适时也就不可能成立正当防卫，既然不成立正当防卫那就更无所谓防卫过当；第二，防卫不适时往往意味着防卫人不再具有防卫意识，而更多为故意犯罪，对于事前防卫而言，其固然更接近故意犯罪，而事后防卫则相对复杂，除了可能具有故意心态外，还有可能防卫人对不法侵害结束与否存在事实认识错误，对于这种情形应当按照事实认识错误的处理规则进行处置，即存在过失则成立相应的过失犯罪，若不存在过失则成立意外事件。笔者认为在量的防卫过当中，事后防卫当归属于防卫过当。首先，从行为无价值的角度来说，站在事前判断的角度，基于同一个防卫意思，事后防卫与不法侵害本就具有一体性，对于在时间与空间上紧密联系的不法侵害与事后防卫，防卫人往往仍处于相当的防卫情绪中，这种情绪既可能具有强势情绪也可能具有弱势情绪，这完全是由人的生理所决定的，具有一定的不可控性，因而事后防卫绝不仅是单一的报复性心理，正如德国刑法第33条规定的缺乏期待可能性的情绪阻却事由那样，事后防卫也仍然受到这种防卫情绪的影响，对于不法侵害停止与否固然没有理性人站在事后判断那般明晰，并且，这种事后防卫的产生本就需要归咎于不法侵害人，这与一般的故意犯罪有所区别，因而将之归入防卫过当较为合理；其次，站在结果无价值的角度来说，在防卫过当的情形下，无论是在防卫过程中便造成不法侵害人重伤的结果，还是在防卫过程中仅造成不法侵害人轻伤便导致其丧失侵害能力，基于不确定性继续防卫造成其重伤的结果，二者并无二致；最后，基于我国对于防卫过当可以减免处罚的规定，对于事后防卫之量刑也能做到相对合理。

在下文，笔者将要以质的防卫过当、量的防卫过当作为分类标准对刑民防卫过当二元论的具体适用进行论述。

1.质的防卫过当

对于质的防卫过当的情形分类，具体来说可以分为12种。对于已然构成刑事防卫过当的情形，固然也超过了民事防卫过当的限度标准，可以提起刑事附带民事诉讼主张民事赔偿责任，在此不做赘述。在质的防卫过当中需要注意的是，在不构成刑事防卫过当的情形下，有三种情况可以为民事防卫过当所评价：第一，行为明显超过必要限度，结果造成了不应有的损害，但尚未达到重大损害的情形，如面对入室盗窃行为使用枪支进行防卫，造成了重伤以下的损害结果的，此时虽然因为并不符合刑事防卫过当之构成要件，不能构成违法且有责的刑事防卫过当，但这种行为明显过限行为仍具有刑事违法性，基于侵权事实的存在，其固然也具有民事违法性，因而构成民事防卫过当，应当承担相应的民事责任；第二，行为超过必要限度，结果造成了重大损害，这种情况与第一种情况一样，在此不做赘述；第三，行为超过了必要限度但没有明显超过，结果造成了不应有损害但不重大，这种情形是完全符合民事防卫过当构成要件的，固然应当承担民事责任。

需要注意的是，“行为明显超过必要限度，没造成不应有的损害，但存在损害”以及“行为没有超过必要限度，但造成了重大损害”这两种情形是否需要承担民事责任？以前者为例，如果按照简单的等量代换，从行为无价值的角度上来说，明显超过必要限度较之超过必要限度高一个档次，从结果无价值的角度上来说，存在损害的情形较之造成了不应有的损害低一个档次，将行为无价值的相对负价值与结果无价值的相对正价值抵消，似乎这种情况等价于“行为超过了必要限度，造成了不应有损害”的情形，同样地，“行为没有超过必要限度，但造成了重大损害”的情形只是在行为与结果限度上倒置，其法效果似乎无异于前一种情况。

笔者认为，这两种情况不应当成立民事防卫过当，首先，这样的等价代换不可能成立，因为此种较为抽象的学理分类并无法准确衡量行为与结果之间的法效果差异，并不能将行为无价值与结果无价值进行量化评价；其次，基于正当防卫的特殊性，不能完全遵循民法要求的损害填平原则，如果将这两种情形纳入民事防卫过当，在一定程度上会压缩民事正当防卫的适用空间；最后，与刑事防卫过当类似，民法防卫过当同样需要具备行为限度与结果限度两个构成要件方能成立违法且有责的防卫过当，如果仅具备一个要件，即便此要件如何过限也不当认为构成防卫过当。以刑事防卫过当为例，如果持枪防卫与持刀防卫都构成行为过当且没造成过限结果时，持枪防卫与持刀防卫尽管在行为过当上仍有量的评价差别，但是因为二者都被“明显超过必要限度”包容评价，对其产生的法律效果并不会进一步作出具有差异的法律评价，而都被认为成立不法但阻却责任的刑事防卫过当。同理，上述两种情况尽管都存在着损害事实，但对于民事防卫过当而言，如果缺乏任一构成要件都不能被评价为有责的民事防卫过当。

2.量的防卫过当

对于量的防卫过当的情形分类，具体来说可以分为四种。对于第一种情形（表格第一行），构成刑事防卫过当的固然要也构成民事防卫过当。对于第三种情形（表格第三行），因为缺乏损失事实不会构成刑事与民事防卫过当。对于第四种情形（表格第四行），根据疑罪从无以及有利于被告人的推定，当然也不构成刑事与民事防卫过当。唯一特殊的是第二种情形（表格第二行），基于事后防卫本身的不法性，此时造成的轻伤害固然也是不必要的损害，但因为轻伤害并未达到刑法所评价的“重大损害”之限度，因而与“行为明显超过必要限度，造成不应有的损害，但未达到重大程度”类似，此种情形不满足刑事防卫过当之构成要件，但可以构成民事防卫过当，从而填平此种不法行为带来的损害。

综上所述，在刑法修法带来的防卫限度放宽之背景下，刑民防卫过当二元论符合修法文理及目的解释之要求，其既能发挥民事正当防卫在单一民事案件中的独立作用，又能填平不被刑法评价却又具有明显不法性的防卫行为造成的损害。在二元论的具体适用中，应当始终坚持二分说和必需说的量化判断标准。对于“行为明显超过必要限度，结果造成了不应有的损害，但尚未达到重大损害”“行为超过必要限度，结果造成了重大损害”“行为超过了必要限度但没有明显超过，结果造成了不应有损害但不重大”“不法侵害结束时正当防卫行为并没有超过限度要求，事后防卫造成非重大损害以下的损害（如轻伤害）”四种不构成刑事防卫过当，但具有违法性的防卫行为可以主张相应的民事赔偿责任。