论文选摘 | 方云凯：著作权法定赔偿制度的适用失范与回归调适

作者：方云凯     北京航空航天大学法学院2020级本科生

 来源：《法学实践论丛》2023年第2期（总第6期）

摘要：大量最新的案例数据表明，著作权维权制度中本应作为“兜底条款”的法定赔偿条款出现适用过于泛化、法院说理不明、判赔率较低且差异大以及与惩罚性赔偿混淆适用等问题。我国现行法定赔偿是侵权损害赔偿的一种补充计算方式，主要功能在于填补损失，应当贯彻全面赔偿的原则，且与惩罚性赔偿相区分。实践中法定赔偿的适用失范不仅受到程序法层面当事人举证证明活动缺漏和法官自由心证保障制度缺失的影响，也与实体法层面法定赔偿酌定因素和酌定标准过于模糊相关联。鉴于法定赔偿的异化会造成一系列弊端，有必要对这一制度加以调适。具体而言，著作权法定赔偿在本质上即为酌定赔偿，适用顺序和酌定数额的限制应当取消。在此基础上，著作权法定赔偿的调适可以从举证证明活动、酌定因素与标准、作品价值评估、损害赔偿计算模式等角度出发，为我国知识产权市场持续健康发展提供可行的制度保障。

关键词：著作权  法定赔偿  制度本质  酌定赔偿  回归调适

党的十九大以来，知识产权工作被置于更加突出的位置，以《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》的发布和实施为里程碑，我国知识产权事业发展进入全新阶段。国家知识产权局最新发布的《2022年中国知识产权发展评价报告》显示，我国知识产权市场运行成效更加显著，市场规模进一步扩大。然而，在趋于繁荣的权利市场背后，知识产权侵权现象也愈发频繁，典型表现之一即为侵权诉讼案件数量不断增长。在上述案件中，著作权案件占据了案件总量的绝大多数。以2020年和2021年全国地方人民法院新收知识产权民事一审案件数量为例，著作权案件均占知识产权案件总数的65%以上，且2021年著作权案件数量较2020年同比存在较大幅度的增长。著作权俨然已经成为我国知识产权权利主体维权的主要领域，一定程度上代表着我国知识产权制度构建和适用的整体样态。

图1 2020-2021年我国著作权案件实况

制度依据层面，我国《著作权法》第54条规定了侵权赔偿数额的计算方式，相应条款也成为司法裁判适用的主要规范。根据《著作权法》第54条，赔偿数额首先应当根据权利人实际损失或侵权人违法所得确定，权利人可以择一主张适用；如果实际损失或侵权获利无法确定，赔偿数额可以参照权利使用费确定；在实际损失、违法所得和使用费均无法确认的情况下，法院可以根据侵权行为的情节，在五百元至五百万元的范围内确定赔偿数额。上述四种计算方式中，最后一种计算方式即为法定赔偿制度——在通过其他方式都难以确定赔偿数额时，在法定范围内根据侵权行为的情节判处最终的赔偿金额。

与《著作权法》第54条中法定赔偿条款的补充地位截然相反，这一条款在司法实践中成为司法机关确定赔偿金额最主要的计算方式，法院在绝大多数情形下都将其作为计算损害赔偿数额的法律依据。在本文所检索的样本案例中，法院适用法定赔偿的比例甚至达到100%；根据部分学者进行的其他实证归纳，法定赔偿在著作权侵权案件中的适用比例同样高达98%以上。

图2 99份样本案例中法定赔偿适用占比

司法实践中，法官对法定赔偿适用的论证呈现出明显的“八股说理”特征，对适用法定赔偿条款的理由阐释通常三言两语一笔带过，表述为“由于实际损失、侵权获利和权利使用费难以确定，本院综合考虑作品类型、侵权情节……确定赔偿金额”等，酌定因素和赔偿金额进行简单列举，缺乏对二者逻辑关系的具体说明。在99份裁判文书中，法院阐释说理的情况如下：

图3 99份样本案例中法院阐释论证法定赔偿适用概括

在适用法定赔偿进行裁判的案件中，法院最终的判赔金额通常远低于当事人主张的诉求金额，且不同案件间的判赔比差异同样十分显著。在99份裁判文书中，除了1则案件为法院支持当事人全部诉讼请求，判赔比达到100%，以及少数案件的判赔比超过70%，在绝大部分案件中，法院确定的损害赔偿数额通常只有当事人诉讼请求数额的10%-20%，判赔比处于较低水平且差异较大。在部分学者进行的其他实证分析中，依据“法定赔偿”所确定的获赔额均值和判赔支持度均值同样都低于原告的诉讼请求额。

图4 99份判决文书中法院判赔率概况

我国现行《著作权法》将法定赔偿和惩罚性赔偿进行区分，适用惩罚性赔偿需要满足侵权人故意和情节严重两大要件。但是，在法官热衷于模糊说理的情形下，实践中司法裁判的判赔金额往往将二者混为一谈。笔者以“故意”“情节严重”作为关键词，对99份裁判文书的裁判理由部分进行检索，超过三分之二的裁判文书都将惩罚性赔偿因素纳入法定赔偿的酌定因素当中。

综上所述，著作权法定赔偿制度在实务适用中呈现出一系列偏差，这一现象必然导致法律制度体系出现混乱，有悖于作品市场长久发展和当事人权利保护的需求。鉴于此，有必要在明确法定赔偿基本理论的基础上，对制度异化的成因进行进一步分析，进而针对性加以调整，充分发挥损害赔偿的价值功能，实现知识产权法律制度的立法宗旨。

根据《布莱克法律辞典》的定义，法定赔偿是指不需要举证证明而直接按照制定法规定的数额给予的赔偿，赔偿数额直接由立法确定，不需要权利人举证。早在18世纪，英国法中即已出现法定赔偿的雏形。以美国版权法为开端，法定赔偿正式进入了著作权这一领域。在全球化的浪潮中，法定赔偿被我国《著作权法》所吸收、借鉴和转化，建立起具有中国特色的法定赔偿制度。

就功能定位而言，法定赔偿的制度功能主要涵盖三方面的内容：其一，补偿功能。这一功能是法定赔偿的核心所在。根据传统损害赔偿理论，损害赔偿制度的主要目的在于让受害者感觉“如同损害没有发生一般”。据此，法定赔偿作为损害赔偿的计算方式，应当对权利人的损失进行全面赔偿。国际通行的《TRIPS协定》第45条指出，侵权人应当“向持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿”，同样体现了这一理念。其二，惩罚功能，通过对侵权人财产权利的克减，能够实现对侵权行为的惩戒。其三，预防功能。惩处侵权行为能够有效震慑潜在侵权人，事先划定赔偿范围也能够将侵权后果公之于众，促成预防目的的实现。

就价值定位而言，比较法上的法定赔偿强调效率，旨在解决权利人的举证困难，确保其可以获得某种程度的赔偿。即法定赔偿可以理解为一种更加高效的纠纷解决途径。相比之下，我国著作权法定赔偿更加强调对当事人损失的准确补偿。在立法者看来，只有部分高度不确定性的案件才需要借助法定赔偿解决赔偿金额的计算问题；立法机关的解释同样指出，法定赔偿制度的设置目的主要是考虑到其他三种计算方式难以确定数额，其制度初衷同样在于准确填补损失。

除了法定赔偿，我国《著作权法》还规定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是指侵权人以恶意、故意等方式加害于权利人使其受到损害的，权利人可以获得实际损害赔偿之外的其他赔偿，以实现对加害人的惩罚和恶意行为的阻却、警示。尽管法定赔偿和惩罚性赔偿都具有惩戒功能，但是不同于法定赔偿以填补损失作为主要定位，后者的作用在于惩罚侵权人的严重不法行为，遏制和避免损害的再次发生。据此，惩罚性赔偿的适用范围限于补偿性赔偿无法发挥遏制作用的恶性侵权领域。

如前文述，我国著作权法定赔偿的功能导向在于全面填补权利人的实际损失，且法定赔偿与惩罚性赔偿存在本质上的差异。但是实践中法定赔偿的适用呈现出适用过于宽泛、说理过于模糊、裁量过于自由、制度适用混淆的特征，无疑与法定赔偿的立法旨意出现差异。

对法定赔偿适用失范的成因进行考量，应当立足于对法定赔偿的体系化解构。任何法律制度都是实体法和程序法双重作用的产物，就法定赔偿而言，实体法将其规定为损害赔偿的计算方式，诉讼法则为其具体适用提供程序基础，法定赔偿的适用现状在本质上是实体法和诉讼法共同作用的结果。据此，法定赔偿的异化成因同样可以从上述两大层面出发，其一，为程序法层面的举证证明活动，其二，为实体法层面的酌定因素及标准。

1. 程序法层面：举证证明活动的缺漏与自由心证保障制度的缺失

证据是法院认定案件事实的重要基础，当事人全面进行举证证明活动是法院准确计算赔偿金的重要前提。而在“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则之下，原告主张损害赔偿，必须提供证据消除裁判者因缺乏事实依据而对案件产生的合理怀疑，满足高度盖然性的证明标准。然而，在实际审理的过程中，当事人的举证活动往往出现举证不能和怠于举证的缺漏，难以适应严苛的民事诉讼证明标准，致使法院难以对权利损失、侵权获利以及权利使用费等计算方式中的关键要素形成内心确信，加之自由心证保障制度的缺失，法定赔偿之外其他计算方式的适用空间被大大压缩。

与一般民事权利不同，著作权等知识产权具有无形性的特征，权利客体只有以一定形式进行表达后才能获得可感知的外部存在。正因如此，不同于一般的有形财产，著作权的权利价值通常难以直接衡量。权利人要举证证明侵权所致损失、侵权人的利润、以及侵权和损失之间的因果关系，极为不易。而创作活动的创新性本质也决定了作品类似于“特定物”的属性，加之造成权利人损失或者侵权人获利的因素通常十分复杂，往往与权利人自身经营管理等其他因素相关联，违法所得的证明也缺乏可行的市场参照。对于权利使用费而言，并非每一起侵权案件中都存在双方当事人约定的使用费，相关证据的提出同样受到客观条件的影响。由此，当事人的举证不能通常致使法官在适用权利损失、侵权获利、权利使用费等计算方式时，证明程度难以满足证明标准的要求，其他损害赔偿计算方式的适用受到明显制约，造成了法定赔偿的过度适用。

此外，当事人怠于举证也限制了其他损害赔偿计算方式的适用范围。尽管司法解释所认可的证据材料来源十分广泛，但是当事人提交的证据通常集中于论证侵权事实是否成立；对于侵权损失、违法获利和许可使用费的具体数额，当事人通常怠于提供相关证据。即使部分当事人有意积极全面举证，还可能出现侵权人不愿意合作拒绝提供账薄账册等关键证据的情形。在这种情形下，法官适用其他损害赔偿计算方式所形成的内心确信依然不足以达到高度盖然性的标准，不得不转而适用法定赔偿。

与此同时，自由心证保障制度的空缺也促成了法定赔偿的滥用。自由心证广泛适用于大陆法系国家，是指对于事实和证据的认定，法律原则上不预先规定，交由法官进行自主判断。事实推定，则是指由已知事实推定待证事实的过程。对于著作权案件的审理而言，裁判建立在当事人提供的事实证据之上，法官酌定赔偿数额，需要基于证据进行证明推理工作，由已知证据推证因果关系。而在自由心证原则下，法官进行事实推定受到经验法则和推定规则的制约。但是，面对不确定性、专业性和差异性显著的著作权侵权案件，法官经验能够发挥的实际作用相对有限，通过制度规范明确因果关系的推证逻辑十分关键。然而，我国诉讼法中并未规定积极的因果关系推证规则，裁判者难以通过自由心证在现有证据的基础上精准判处赔偿金额，现行法定赔偿立法疏于在程序层面进行规定，真空地带被粗放的自由裁量权所填补，促使法官采用相对自由的法定赔偿审理案件。

2. 实体法层面：法定赔偿酌定因素和酌定标准的规定过于模糊

有论者曾言：“如何避免自由裁量成为恣意裁量，获得正当性和合理性同样是适用法定赔偿面临的尖锐问题。”诚如其言，即使就法定赔偿的适用本身而言，由于我国《著作权法》和相关司法解释对法定赔偿酌定因素和酌定标准的规定过于模糊，呈现出鲜明的任意性特征，造成了法定赔偿在实务中的一系列异化现象。

酌定因素层面，《著作权法》规定了“侵权情节”十分笼统。尽管有关司法解释对其进行延伸拓展，进一步解释为“作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等”，但是在实践当中，每一起著作权侵权案件的案涉因素往往存在较大差异，且每一因素对损害结果作用力的大小通常也不尽相同，现行司法解释的规定缺乏足够的可操作性，导致法官对酌定因素的考量往往并不充分。

酌定标准层面，与美国的计件计算规则不同，我国《著作权法》直接规定了五百元至五百万元的酌定标准。至于这一标准是针对单件作品的赔偿金还是案件整体的赔偿金，学界的观点并不一致，司法解释亦未对其作出明确回应。由此，法官适用法定赔偿时，酌定标准的模糊同样造成了法官行使自由裁量权的空间过于宽泛。

基于上述因素，出于减少裁判争议的考量，加之法律并未就裁判文书的说理进行强制性规定，法官在制作判决书时大多简化甚至省略对考量因素和赔偿金额之间的逻辑进行解释的论证过程，诸如“综合考虑作品知名度、市场影响力、判处赔偿金”等形式化的论述大行其道；长期以来法院在判决赔偿额方面的谦抑政策也会导致法官倾向于判处低于当事人诉求的赔偿金额。此外，裁判者对酌定因素的模糊考量也导致其对当事人恶意与否并未细致区分，对法定赔偿和惩罚性赔偿的性质区分的把握不足，最终在判决结果中将二者混为一谈。

1. 规范当事人的举证活动，灵活把握举证责任和证明标准

2. 细化酌定因素具体适用过程，区分不同种类作品的酌定标准

基于二元损害理论体系下，不同质概念间不能比较的逻辑规则，我国目前针对著作权损害赔偿采用了单一计算的立法模式，即法官只能采用一种计算方式确定最终的损-害赔偿数额，防止因多种计算方式共同适用产生重复赔偿的问题。然而，单一模式的适用前提存在其不足之处。权利人如果要证明自身因侵权行为受到的权利损失，需要通过假设、推定、虚构等方式构建没有侵权行为发生的应然情形，通过应然世界和现实世界的对比确定具体的损害赔偿数额。但是在现实社会中，著作权案件的侵权样态十分多元，市场环境同样复杂，致使应然世界的创建难以完成。在此情形下，采用单一的计算方式往往简化了权利人和侵权人的利益冲突。与此同时，就案件的相关证据而言，可能存在通过既有证据可以确定部分权利损失、侵权获利、许可使用费的情形。在认可多种计算方式平行适用的情况下，法官可以据此适用其他计算方式确定部分赔偿金，对于无法确定的部分再通过法定赔偿酌情考虑涉案因素，剩余部分的赔偿金，由此在充分利用证据和法律制度的基础上，尽可能准确弥补当事人的损失。事实上，《TRIPS协定》第45条第2款提及“返还侵权获利与法定赔偿可二者并处”，即体现了构建综合计算模式的思路。综上所述，允许多种方式平行适用，构建综合计算模式，也是法定赔偿的调适路径之一。