沙龙总结 | 电子游戏规则著作权保护探究

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不可以。理由如下：

①不存在转化条件。

“《率土之滨》游戏侵权案”判决书认为“电子游戏规则在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达。”（详见判决书第138页-145页），该句中的“一定条件”在判决书中指的是足够具体（具有独创性）、能以一定形式予以体现。

但是概括与具体不是区分思想与表达的标准，且根据上述表达与判决书中肯定了将游戏规则独立出游戏进行保护的价值，可见该判决书虽将游戏整体解释为《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第3条所规定的“符合作品特征的其他智力成果”，但其实际上是将电子游戏规则认定为新类型作品，故“能以一定形式予以体现”我认为其实是为了自圆其说的设计。

以及该判决书在这一部分为证明“电子游戏规则的实用性技术功能作用并非其不能成为表达的条件。”一论点所运用的类比推理存在问题，乐谱、剧本等不能类比操作方法。（详见王迁《电子游戏规则著作权保护之否定》 页码：129-130）

②不合乎法理逻辑。

A.游戏本身不符合作品的构成要件

将游戏规则纳入著作权法的保护范围需要其符合著作权法的基本原理，但游戏本身就不符合作品的构成要件。

《著作权法》对作品的定义是构成作品的“必要但非充分条件”，作品的构成要件如下：（1）属于文学、艺术领域内思想或者情感的表达；（2）属于具有独创性的智力成果；（3）能以一定形式表现；（4）依著作权法的基本原理应予以保护。故分析如下：

一是游戏并不处于“文学、艺术和科学领域”。“《率土之滨》游戏侵权案”判决书中虽有对此进行论证（详见判决书第127页），但论证并不充分，仅仅依据电子游戏能够给人带来娱乐交互的心理满足，而认为电子游戏属于文学、艺术领域内思想或者情感的表达进而属于作品的观点并不合理。

二是游戏并非依著作权法的基本原理应予以保护的对象。

B.将游戏（规则）认定为新作品将导致国际保护中的不平衡（详见王迁《电子游戏规则著作权保护之否定》 页码：137）。

③通过《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）足以解决游戏换皮的问题。

如（2020）沪73民终33号“《拳皇98终极之战OL》诉《数码大冒险》案”便是以《反不正当竞争法》裁判的。

首先，就著作权法的保护意义来说，著作权法保护版权，这对相关产业的发展具有重要作用。随着新技术、新产业的发展，电子游戏在今天的互联网市场上占据着越来越重要的地位，同时，电子游戏抄袭、换皮等各种现象也不断出现，因此，探索电子游戏规则保护，对于我国文化市场发展、互联网发展至关重要，同时对完善司法实践有着积极意义。

其次，从立法历史的角度，2020年，中国著作权法对“作品”定义的修改明确：受版权保护的作品是一切文学、艺术和科学领域内的具有独创性的且“能以一定形式表现的智力成果”。这一修改的过程体现了立法者扩展“作品”的范围的意图，而认为“具备独创性的电子游戏规则因属于思想并不能作为作品受著作权法保护”的观点既不符合著作权法第三条的文意，也有悖于这背后的立法意图，

因此，我认为，应当探究将属于“思想”的游戏规则转化为“表达”合理路径，将电子游戏规则纳入著作权范围，从而使电子游戏规则得到著作权保护，规范中国电子游戏市场的发展。

然而，由于电子游戏的特殊性，应当明确不应一概肯定电子游戏规则均应受到著作权的保护，过度保护也会阻碍文化产业健康有序的发展。对游戏规则的版权保护，应遵循思想表达两分法、合并原则、场景原则、原创性原则及作品侵权判定的一般原则，以求得网络游戏版权保护与创作自由的精妙平衡。对于识别应当纳入著作权保护的电子游戏规则，我认为应当考虑一下几点。首先，需要对电子游戏规则进行正确认识与分类，区分例如运营规则（也即游戏行业的通用规则）与真正的游戏规则、区分处于公有领域的游戏规则（如扑克牌的一般玩法规则）与具有个人创作成果的游戏规则等，从而确保游戏行业的健康发展。其次，要将游戏规则进行整体保护，不宜脱离游戏作品整体对游戏规则进行片面保护。此外，宜结合游戏的画面表达及玩家的游戏体验对相关游戏规则是否侵权进行判定。

1.就该案件判决结果来看，法院认定的方式是将其归类为“不正当竞争”进行规制，但是在“反不正当竞争法”之内缺乏专门的规制手段。第一，法条中无明确专项规定供司法实务者适用。第二，一旦主张“换皮”内容是“思想”则可以避免著作权法的规制，而游戏与传统商品的不同特点又使得在使用反不正当竞争法时的举证难度加大。如：知名商品、虚假宣传以及一般条款的引申适用。

2.规制途径：一、可以细化对于“思想、表达二分法”的界别，细化领域明确分类，使得在法理上、条款上为游戏“换皮”行为的规制提供可能性，减少阻力。二、对于“具体表达”的类别进行明确，如对于“游戏换皮”内容的元素进行如角色名称、规则逻辑安排、色彩搭配、空间安排等的规则组成要素进行归类，加以保护。三、对于反不正当竞争法的适用上谨慎运用“一般条款”，在维护游戏开发、运营环境的时候也要避免过度认定“换皮”行为的发生。四、引入科技手段、广泛采纳玩家、专家意见使得判决、裁判的过程更加透明可控。

总之，需要在理论与实务上进行双重突破，进行保护。

实际上，反不正当竞争法在规制“换皮”行为方面确实发挥了一定作用。在《炉石传说》侵权案中，原告暴雪公司完成游戏开发后，被告游易公司推出的《卧龙传说》涉嫌抄袭。原告认为被告侵犯了知名商品特有装潢、进行虚假宣传并构成不正当竞争。被告则辩称游戏规则无著作权保护。法院最终认定，即便游戏规则不受著作权法直接保护，它们也是智力劳动成果，应受法律保护。抄袭行为违反了市场公平竞争原则，被告未通过正当智力劳动参与竞争，而是通过不正当手段占有原告成果，违背了商业道德，构成不正当竞争。

法院指出，游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此法院认为被告的行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。

所以，反不正当竞争法在一定程度上可以规制“换皮”行为，保护电子游戏规则这一智力创造成果。除此之外，还有其他的法律途径可以规制“换皮”行为。

第一，可以通过著作权法来保护游戏的连续动态画面，如果这些画面具有独创性并符合视听作品的形式要求。此外，如果“换皮”游戏在音乐音效、道具等细节上存在大量雷同，也可能构成著作权侵权。值得注意的是，对于网络游戏的保护，可以根据不同元素分别从文字作品、美术作品、音乐作品或计算机软件作品等角度进行，但这种拆分保护可能使侵权者通过回避某一类别元素的方式逃避责任。因此，将游戏整体画面认定为视听作品，可以更好地保护游戏产品，降低权利人的维权成本，增强对“换皮”抄袭侵权行为的打击力度。

第二，还有商标法可以规制“换皮”游戏。如果“换皮”游戏使用了与原游戏相同或相似的商标，可能会构成侵犯注册商标权的行为。在开心消消乐商标侵权案中，原告乐元素科技（北京）股份有限公司作为“开心消消乐”的开发公司，于2015获准注册“消消乐”商标，即涉案商标。而被告沈阳纵艺科技有限公司开发了《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》等三款游戏，使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称。经过法院审理，北京知识产权法院认为，被告构成商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

第三，专利法也可以规制“换皮”游戏。如果游戏中的某些创新性技术或方法已经获得专利权，那么“换皮”游戏在未经许可的情况下使用这些技术或方法，可能构成专利侵权。假如某游戏公司开发的新型游戏引擎或交互功能获得专利保护，其他公司在“换皮”游戏中使用相似技术，则可能面临专利侵权的诉讼。

总而言之，反不正当竞争法在一定程度上可以规制“换皮”行为。但是反不正当竞争法的规制并非没有限制，它主要针对扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的行为，且是在其他知识产权法律如专利法、商标法、著作权法等规定之外的情形下适用。因此，更全面的保护需要结合著作权法、商标法、专利法等其他法律途径。游戏公司在维权时，应综合考虑各种法律手段，制定专业的策略，以有效维护自身合法权益。

首先从立法目的和保护对象上来讲，反不当竞争法旨在促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益而制定，其调整的行为为经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，意在保护经营者的合法权益。著作权法旨在保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。其调整的行为主要在作品的创作、传播和使用等方面，意在保护文学、艺术和科学作品的作者的著作权。二者所属的法律性质也并不相同，反不正当竞争法属于经济法，侧重市场的竞争秩序的维护，著作权法属于民法，侧重于个人智力成果的保护，也因此反不当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象，这点是著作权法所不具备的。

其次在实践的具体过程中，我们可以认为反不正当竞争法是知识产权法律体系的一个有机制度组成部分，是对知识产权的兜底保护，其与知识产权法构成相辅相成的互动关系，由于著作权法属于知识产权法的一部分，因此著作权法与反不正当竞争法的关系也如上。参考郑思成老师的观点，我们可以将著作权法理解为漂浮在海上的冰山，反不正当竞争法则是帮助冰山漂浮起来的海水。例如：反不正当竞争法规定经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。对于经营者实施的侵犯知识产权的非法盈利行为，我们可依据反不正当竞争法所遵循的基本原则给出法律裁判的司法解释。而对于知识产权法没有规定的保护内容，我们也可依据反不正当竞争法的相关条款进行兜底保护。比如在涉及对卡牌游戏“换皮”的“《炉石传说》游戏侵权案”中，法院指出“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护”，同时根据涉案事实和证据认定提供“换皮”游戏的行为构成不正当竞争。这就是反不正当竞争法对知识产权进行兜底保护的一个体现。

综上，反不正当竞争法与著作权法的区别可以在立法和实践两方面得到鉴定。

第一个区别主要在内容方面。著作权保护的内容基于思想表达二分法的原理，对有独创性的视听作品、文学作品、艺术作品，所以其实其关注的是一有独创性；二作品类型主要是文学作品、艺术作品；三要区分思想与表达，这种对危害到创作者著作权的行为进行规制。而电子游戏规则在反不正当竞争法的司法实务中是作为一种“值得保护的智力成果”，接受保护。

第二点主要在于考虑到电子游戏规则中，著作权需要严格区分是否属于文学或者艺术作品，有相对准确具体的要求，而反不正当竞争法表达的则更为模糊。不论是类似“值得保护”或者“智力成果”这样的表达，都是较为模糊、宽泛的表述。相对来说，如果想要运用著作权法去保护电子游戏规则，显然存在更大的难度。不论是抽象具体之变或是操作方法之辩，而反不正当竞争法的规制的话，则会有更大的适用空间，可供我们去说明。

由于本文认为，电子游戏规则不属于著作权保护范畴，因此从反不当竞争法的角度对“换皮”行为进行规制是一个可行的途径。

根据本文的观点以及两部法律的内容，可以大致总结出以下几点区别

1. 保护对象

著作权保护：作品认定有四要件：人类智力成果、文学、艺术、科学领域的成果；可被客观感知的外在表达；具有独创性；根据著作权法的基本原理——思想与表达两分法，著作权法只保护对思想的表达形式，而不保护思想本身。具体到电子游戏规则，即使这些规则设计得再具体、再复杂，它们仍然属于“思想”的范畴，因此不受著作权法的保护。

反不正当竞争保护：主要关注的是商业活动中市场主体之间的公平竞争关系，保护的是经营者的合法权益和市场经济秩序。对于电子游戏规则而言，虽然它们本身不受著作权法保护，但如果其他经营者通过不正当手段（如抄袭、模仿）利用这些规则获取商业利益，就可能构成不正当竞争行为，从而受到反不正当竞争法的规制。

2. 保护目的

著作权保护：旨在鼓励文学、艺术和科学作品的创作与传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。它通过对作品的专有权利进行保护，确保创作者能够从其作品中获得经济和精神上的回报。

反不正当竞争保护：侧重于维护市场竞争的公平性和市场秩序的稳定性。它通过制止不正当竞争行为，保护经营者的合法权益，防止市场垄断和滥用市场支配地位，保障消费者的合法权益。

3. 保护方式

著作权保护：是通过赋予创作者对其作品的专有权利来实现的，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。创作者可以通过行使这些权利，控制他人对其作品的利用，并获取相应的经济利益。

反不正当竞争保护：则是通过禁止不正当竞争行为来实现的。反不正当竞争法规定了一系列不正当竞争行为的类型，如假冒他人注册商标、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密等，并对这些行为规定了相应的法律责任。如果经营者实施了这些行为，就可能受到法律的制裁。

4. 判断标准和方法

著作权保护：判断是否构成著作权侵权，需要考虑作品的独创性、表达形式等因素。例如，对于电子游戏画面的保护，需要判断是否存在视觉表达与游戏规则的“混同”，以及双方游戏的视觉效果相似度等。

反不正当竞争保护：判断是否构成不正当竞争，需要考虑经营者是否违反诚实信用原则，是否违反公认的商业道德，是否通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会等因素。法院只能借助相对原则和抽象的法律条款以及相关解释进行认定，与著作权保护相比，对法院提出了较高的要求。

5. 国际保护平衡：

著作权保护：将电子游戏规则认定为新类型作品进行著作权保护，将导致国际保护中的不平衡。如果我国法院普遍认同游戏规则是新类型作品，根据国民待遇原则，其他成员国游戏开发商设计的电子游戏规则只要符合独创性等要求，也必须在我国受到著作权保护；而我国的游戏开发商设计的电子游戏规则在其他成员国恐怕难以获得对作品的著作权保护。

反不正当竞争保护：反不正当竞争法的保护不受国际条约的直接影响，不会导致国际保护中的不平衡问题。

尽管寻求反不当竞争法规制电子游戏“换皮”行为是一个较为可行的路径，就像《反不正当竞争法》第２条作为公认的企业权利保护的兜底条款，同样也可适用于保护电子游戏。在对电子游戏进行保护时，如若企业无法通过其他法律来维护自己的合法权利时，可以适用这条款来主张自己的权利。但是，这条作为兜底条款，对于权利内容、权利范围、侵权认定都没有《著作权法》那样的具体规定，也没有类似“互联网专条”那样的专门针对换皮的条款，裁量自由度大，通常只适合于作为最后的防线而使用。如果总是直接适用反不正当竞争法，则会导致该条款的适用被扩大，公共权利空间被压榨，不利于标准的统一和市场的良性发展。

所以说应该慎用反不正当竞争法一般条款对此进行兜底保护。对于那些无法认定为著作权侵权的行为，不宜随意适用反不正当竞争法模式的规制路径。为了在电子游戏领域更好地平衡著作权保护与反不正当竞争保护，可以采取明确著作权保护的边界、合理运用视听作品著作权保护规则、完善反不正当竞争法规制、提高司法裁判的水平等角度来进行进一步的规制来维护游戏市场的公平竞争与创新发展。所以说，明确二者的区别是有必要的。

我认为不存在通过扩张著作权领域进而保护电子游戏规则的可能性。

首先，电子游戏规则作为电子游戏整体的组成部分，属于电子游戏单个资源，虽然著作权保护表达而非思想，但若游戏规则具体到足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，例如角色设定、装备属性、路线设计、界面布局、功能赋值等等，则可归为表达。而像装备属性、功能赋值等规则多以文字方式呈现，故可归为文字作品，角色设定、页面布局等可归为美术作品，但“电子游戏规则”本身并未被归为某种作品类型。

其次，《著作权法》自2020年修正后，第三条中“（九）法律、行政法规规定的其他作品”修改为“（九）符合作品特征的其他智力成果”，作为一个开放性条款，这一规定已经为可能未被明确列出但符合作品特性的智力成果提供了著作权保护的可能性，因此无需为了保护电子游戏规则而扩大著作权保护范围。

再次，即使扩大著作权保护范围而将“电子游戏规则”视为新型作品，也无法减少法院工作量、降低维权成本，因为游戏规则本身构成元素繁多，并且实质性相似判断是关键环节。目前有法院以“拆分保护”模式将游戏规则对不同元素区分开，并对其进行实质性相似判断。在网易《梦幻西游》诉光宇和世纪鹤图《口袋西游》案中，原告网易公司主张对《梦幻西游》中247个美术形象享有著作权，同时主张《梦幻西游》门派技能法术装备特技介绍、剧情介绍、武器及防具介绍等文字作品300多件。而法院需要对这近500件作品逐一进行实质性相似的判断，当事人也要对此负举证责任。即使扩大范围也无法解决问题。

最后，为了保持《著作权法》的连续性和可预测性，加之第三条中的开放性条款，我认为在未来不太可能为了电子游戏规则著作权纠纷而扩大其保护范围，应该基于现有的法律框架或借助法律解释来积极适应新情况，尽量不过早投入大量成本进行立法改革。

著作权的内容不能因此得到扩张。

1.目前，运用试听作品著作权保护电子游戏规则和反不正当竞争法对电子游戏规则进行规制是处理电子游戏“换皮”问题的方法和立场。若因此而扩大著作权保护的范围，则可能侵犯到其他法律的专属领地，从而导致一些法律条文就此成为“僵尸条款”而失去其原有的作用，带来司法资源浪费等一系列问题；而著作权本身作为专有权利数量众多、持续时间长、不区分使用载体的强大权利，也不应被任意扩张。

2.从作品的构成要件来看，首先需要它有思想或情感的表现，其次是有独创性或原创性。而单就电子游戏规则而言，其只是围绕着玩家过关晋级的技能和策略，而无思想情感之表达，本身不传递任何文学、艺术和科学的美感，因而将其纳入所谓的“作品”领域也是不合理的。

综上所述，我认为即使想要达到保护电子游戏规则的目的，也不应当在著作权方面做文章，而应去进一步完善现有的反不正当竞争法等法律规则。