朱桐辉：“远洋捕捞”的问题症结、技术发现及法律规制

（文章作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授，北京云证国际电子数据鉴定中心学术部主任；文章来源：微信公众号“司法兰亭会”）

一、“远洋捕捞”的问题症结，不在于“远洋”，也不在于“捞鱼”

“远洋捕捞”存在的问题，从本质上讲，第一，不在于“远”不“远”洋，不少报道揭示，也有“近海”捞鱼的；刘品新老师就曾揭示，甚至还有办案机关捞“本地鱼”的。其实，办案机关去异地办案，打击侵犯本地企业和公民的犯罪分子或者去外地作案的本地犯罪分子，在法理和诉讼法上完全没有问题，也能产生积极的网络犯罪治理功效。

第二，也不在于“捞”不“捞”鱼，而在于扔进“假鱼”以捞来更多本不该捞的“渔获”。其真正的问题在于，以获得大量、海量利益为目的，枉法地制造线索、制造证据、制造管辖、虚假鉴定，通过不公的侦查、起诉和审判获得海量的本就不是“鱼”的“渔获”或者本不该由其“捞”的“渔获”。

不远千里万里去捞外地之鱼，只不过是因为外地更富饶；只不过是因为对外地富庶之地的陌生企业，更能下得去手，不会得罪本地人，也不会影响本地发展和税收。

而且，现在的互联网刑事案件管辖规定具有“沾着就能管”的弱点和特点，想要找到管辖依据和案件连接点，也很方便。而最根本的原因还是在于，这些大量渔获捞到后，不用上缴中央财政，可以成为本地罚没收入，并得到高额财政返还，以改善办案装备，提高办案条件。

其实，长期观察还会发现，“远洋捕捞”其实也不限于西部捞东部，北方捞南方，穷地捞富地。实践中，江浙富饶之地的侦查司法机关捞广东深圳富庶之地的民企和互联网“独角兽”企业的也不少；广东呢，顺德又到武汉把伴伴公司当鱼捞！而中部地区、南方地区的侦查人员到北京捞鱼的，也有报道，不过确实也有欺软怕硬的特点，很少见他们去捞国企和央企。

二、“远洋捕捞”有一定的隐蔽性，需要善于发现

如果不能有效发现和揭示案件背后的“远洋捕捞”的本质，检察官、法官审查时，涉案民企及律师辩护时，就会进入混然不知的混沌糊涂状态或者错误的、抓不住要害的质证误区，或者让自己成为了趋利执法、唯利是图的侦查机关和配侦公司、配侦技术团队的“背书人”，或者让自己无奈地成为了“人为刀殂、我为鱼肉”的“被害人”。

当然，如果能仔细审查在办案件，也能发现不少其属于“远洋捕捞”的端倪和“痕迹”。根据我向刘品新教授学习、请教所得（其实，刘老师早在2020年就发文《网络犯罪治理：慎用“远洋捕捞”》指出和分析了这一现象），以及我部分参与高显嵩主任对涉互联网和电子数据案件审查和质证的学习所得，这类案件往往还是能发现诸多异常特征：

第一，罪名异常其罪名和案件类型，往往是计算机口袋罪以及可以罚没的案件类型，例如，网络传销、网络赌博、虚拟币洗钱、制造传播淫秽物品、破坏或控制计算机信息系统、虚假广告等案件……

第二，管辖异常侦查机关与案件管辖权很微弱，所谓以当地受害人角色出现的报案人的身份不明或者不实，并不是平台成员或是新加入不久的成员，甚至能发现其实是侦查人员自己去赌了两把、玩了两把就开始详实记录并开始报案的；或者能发现很多案件，都由同一个“职业报案人”报案，而这些人往往是退休警察或者侦查人员的近亲属。

而所谓有被害人、嫌疑人在当地，可能只是部分人员在当地，或者部分涉案终端日志的IP在当地，或者在涉案服务器的数据库里发现有一些IP地址是当地的。

而所谓有服务器在当地，但其实可能只是制造管辖的设备，甚至如刘品新老师发现的，可能那个服务器就不存在，只是一纸服务器租赁协议……

第三，电子数据取证和诉讼文书异常在电子数据方面，不少后来作为鉴定意见检材的数据备份是立案前获得的，或者案件已进入侦查、审查起诉甚至审判阶段才获得的；甚至，还有不少数据备份立案前就已在当事公司的服务器或其租用、托管的云服务器上；如果能有机会和能力仔细审查其服务器日志、服务器控制面板日志、应用程序日志及数据本身的特点，可能还会发现大量的、频繁的、坚持不懈的、事先的网络攻击和网络渗透痕迹；如果，再查看数据本身的属性，还能发现，大量数据是从深夜到凌晨，再到第二天，持续不断批量下载而得……

在诉讼文书方面，不少关于立案、侦查推进、强制措施、取证笔录等办案文书，如果能要来电子版，仔细核对其属性，就能发现它们是在审判或审查起诉阶段后补的立案前后及侦查阶段的文书。

第四，鉴定主体、请求、意见和过程异常在鉴定机构或配侦的数据公司或技术团队方面，往往是一个鉴定机构或数据公司、技术团队负责到底，不断补充获取证据和出具鉴定意见。

在鉴定请求方面，或者提出的请求非常详细、非常具有指向性，显示侦查机关能“未卜先知”，其实是早已很熟悉手里那些早已取得的电子数据，或者其鉴定请求非常概括，充分“授权”鉴定机构能取尽取、能鉴尽鉴，何取何鉴，“由您决定”。

而鉴定机构得出的鉴定意见，往往也是迎合式、背书式、超出电子数据鉴定或会计审计鉴定职能，能直接给出“具有侵入功能”，存在几百万、几千万条“公民个人信息”，有上三十过一百的层级，成千上万的会员，上千万、上几亿、上几十亿金额的结论。

鉴定过程方面，鉴定机构往往疏于哈希值的校验，或者故意用另外一种哈希值计算，以规避数据同一性、真实完整性的比对；同时，如有能力审查其鉴定过程，就会发现，他们为了得出如上所言的极高层级、会员和金额数，在方法上，很少做会员、层级和金额的去重、核对和验证；而其SQL查询语句、Python脚本往往也是扯大式、扩大式的查询语句和脚本。

第五，办案机关级别不高、没有特长或者特长突出往往是基层侦查机关侦查，基层检察院和法院起诉和审理，这样被捞鱼的当事人、民企及律师即使提出上诉，案件也还在当地范围内。同时，这些机关往往之前很少办理复杂的互联网案件，或者这些机关长期以来一直只办一种互联网案件。

另外，对这类案件，当地的公检法往往会反复审、强行判，不达目的绝不罢休，不然早已冻结和查封的资金和财产就要“付之东流”，达不到捞鱼之目的了。

最近，还出现了弹性办案的特点：如果被捞的外地企业能到当地投资建厂的话，则可以显著从宽或者不起诉（可见刘品新老师在公众号“司法兰亭会”首发的新文《“抓商引资”——网络犯罪趋利性司法的升级》）。

第六，不敢面对辩护律师和专家辅助人这类案件往往还存在，如果辩护律师申请取证的侦查人员、见证人及鉴定人出庭作证的话，这些主体会找各种借口不出庭，不敢面对律师和专家辅助人等等特征。

三、“远洋捕捞”“近海捕捞”“捞本地鱼”的技术发现途径及法律规制

这些隐藏事实的发现和异常特征的总结，就需要审查人员和技术专家能从电子数据的哈希值比对，时间、时段、时期、时长属性分析，内容分析，上网终端、服务器、控制面板及网络日志分析，数据和数据库特点分析，网络攻击和渗透木马分析，域名、IP地址、MAC号分析，衣食住行、社交、通讯、购物等信息流、资金流分析，电子数据提取、勘查和远程取证的录像和笔录分析，以及各种去重方法、各种人员检索方法，以及SQL查询语句、Python脚本的分析和再使用，去揭示、展示和证明。

因此，从司法公正的角度，需要审判机关在办理因互联网管辖和没收罪名案件时，尊重辩护律师和技术专家的质证意见，让相关人员出庭作证，既保障庭审的实质化，也能排除非法和虚假的证据，以避免自己成为远洋捕捞的“背书人”和共同行为人。

这里重点要说的是，对“远洋捕捞”要善于发现和证明。至于具体的技术和方法，则要在勇于斗争，善于发现端倪，指出书面证据和表面证据的矛盾或不实之处，要来服务器、数据库备份镜像以及勘验检查远程取证录屏录像的基础上，请教刘品新教授、高显嵩老师这样的技术与法律结合专家，针对具体卷宗和具体电子数据及鉴定意见，综合性分析和针对性运用。

至于宏观的远洋捕捞的法律规制，诸多方家提出的网络案件管辖原则的改进，罚没上缴中央体制的建议，以及公检法办案经费保障、绩效考核和奖惩机制的改进，确属见地之言，不再赘述。

这里要强调和呼吁的是，如果要快速缓解、彻底根治以“远洋捕捞”为代表的趋利执法乱象，上述的法律调整以及法律人、技术人不放过每一个具体案件的勇于斗争、善于发现，已是刻不容缓。

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