在上篇中，笔者已对关于被挂靠人对挂靠人的对外债务可以承担连带责任，但应区分对待的责任承担方式进行了分析和总结。本篇笔者将继续对关于被挂靠人与挂靠人对外应当承担不作区分的连带责任，以及被挂靠人对挂靠人的对外债务，按是否构成表见代理进行区分的责任承担方式进行分析，以供各位读者参考。
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被挂靠人与挂靠人对外应当承担连带责任，不作区分
该类裁判意见，目前以人民法院指导意见出现的有《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号，当前已失效）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”以及《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日，京高法发[2012]245号）第20条第二款规定“……因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任”。
在该类裁判意见中，人民法院是对挂靠此行为作出了最严格的否定评价，拟使被挂靠人在行政处罚之外，为其违法行为付出最大的成本。因挂靠实际上是一种借名行为，不得出借资质是国家作出的禁止性规定，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人债权不能实现具有重大过错，此时挂靠人除应承担行政后果之外，还应就其行为承担相应的民事责任，故由被挂靠人负对外债务的连带偿还义务符合连带责任的一般法理。
在当前司法实践中，全国各地持此观点的人民法院也并不在少数[（2020）最高法民申6760号、(2021)宁04民终1121号、（2022）苏0312民初11993号等案件]。
被挂靠人对挂靠人的对外债务，按是否构成表见代理进行区分：
如果构成表见代理，由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则由挂靠人承担合同责任
此类责任承担方式，并未在建设工程纠纷相关的法律规范文件或地方法院的司法指导意见中有专门的体现。与之相近的裁判规则，有《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）第3条“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任”的规定。另外，在人民法院出版社出版的书籍《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著）中提到“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任”。除此外，其余司法性文件中暂未发现有此类责任承担方式的明确规定。
本条所述的责任承担方式，其审判逻辑和依据实际上是《中华人民共和国民法典》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的法律规定和事实合同（实际履行的合同）中当事人权利义务一致性原则的体现。在当前司法实践中，也不乏法院持此观点对案件进行裁判[如(2023)桂民申4698号、（2024）浙0726民初336号、（2024）新31民终1740号等案件]。
关于按是否构成表见代理区分被挂靠人是否对挂靠人的对外债务承担责任的方式，除了上文所述的如果构成表见代理，由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则由挂靠人承担合同责任外，还有其他的责任承担方式。敬请关注下期分析。
广西万益律师事务所房地产与建设工程部专职律师。
擅长领域：房地产、建筑工程、公司法律服务、侵权。
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擅长领域：房地产与建设工程。
