在与建设工程有关的各类纠纷中，因挂靠关系而引起的对外债务承担问题，目前尚缺乏针对建设工程领域挂靠情形下对外责任承担的统一、明确的实体法依据，所以该问题的处理，在司法实践中暂无统一的裁判尺度。本文暂从被挂靠人应否对挂靠人的对外债务承担清偿责任的角度出发，探析被挂靠人在该特定模式下的债务承担问题。
建设工程中的挂靠，是一种被法律明令禁止的行为，该行为是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，挂靠人当前多为自然人（亦有资质等级低甚至没有资质的施工企业，但不多见），被其借用资质的单位即为被挂靠人。在存在该类关系时，挂靠人常常会以被挂靠人的名义，对外签订各类合同，以确保项目顺利进行并符合法律法规要求。此时，因各类合同的签订和履行，就挂靠人和被挂靠人而言，就产生了各种对外债务，此类对外债务应如何承担？（挂靠关系中的质量责任承担问题已有明确的法律规定，故不再讨论）
笔者认为，被挂靠人对挂靠人的对外债务可以承担连带责任，但应区分对待。
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被挂靠人对挂靠人的对外债务，符合条件的，承担连带责任；否则，承担补充责任或区分对外责任
此类责任承担方式，最早见于《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（2007年5月18日 京高法发[2007]168号）。该解答的第47条是如此答复的：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权”。
在当时，北京市高级人民法院基于当时建设行业的经济活动规律，对挂靠这一违法关系中，各主体因实施了违法行为，需应承担的义务做了一个评判，其认为：挂靠协议签订后，挂靠者在建设施工活动中，会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来，产生许多纠纷，包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时已知实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象为被挂靠者，其对产生的纠纷存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。
该类裁判意见，在当前司法实践中多见于北京地区的人民法院的判决之中[北京市高级人民法院在后来对挂靠关系的对外债务承担方式作了更严格的规定（下述），但实践中，北京地区的人民法院现在也并未排斥上述意见的适用，如（2020）京01民终4908号、（2022）京01民终7120号等案件]，但全国法院中也不乏持此观点的人民法院[如（2020）苏0303民初2499号、（2019）湘0104民初2831号等案件]。
被挂靠人对挂靠人的对外债务，符合条件的，承担连带责任；否则，仅由挂靠人独自承担责任
此类责任承担方式，在《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日，盐城市中级人民法院审判委员会第9次会议通过）第28条“挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：（1）挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外；（2）挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外；（3）挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号，已失效]第22条“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”中有所体现。此外，《泉州市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的审判长联席会议纪要（2021年）》第16点中也认为“在挂靠人以被挂靠人名义，特别是以被挂靠人项目部名义对外实施民事行为活动（包含买卖、租赁、转分包等）应区分该民事行为的具体内容进行处理：一是若挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，原则上应由挂靠人承担民事责任；二是若挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，则应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。相对人明知挂靠关系时，推定其知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人而非被挂靠人，可认定双方之间存在直接合同关系，由挂靠人承担合同责任”。
盐城市、泉州市和广东省三地法院之所以作出前述的裁判指导意见，本质上更加注重对违法行为的否定性评价和合同相对性的结合，在以连带责任使被挂靠人对其出借资质的过错承担较为严格的责任，使建设工程的秩序在判决的社会指引效果中得到进一步的匡正时，三地法院又更关注合同相对性原则在民事争议中的适用。因此，三地法院在对被挂靠人的违法行为苛以连带责任的重责时，又保留了挂靠人独自承担以其名义所产生的债务的空间。
该类裁判意见，在全国各地法院中亦有相当一部分支持的案例[如（2020）辽02民终6828号、（2022）粤07民终2635号、（2021）黔05民终1016号等案件]。
关于被挂靠人与挂靠人对外应当承担不作区分的连带责任，以及被挂靠人对挂靠人的对外债务，按是否构成表见代理进行区分的责任承担方式，敬请关注下期梳理。
广西万益律师事务所房地产与建设工程部专职律师。
擅长领域：房地产、建筑工程、公司法律服务、侵权。
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擅长领域：房地产与建设工程。
