法律实务文库 | 无建设规划许可不应视为违法建筑的规范和实务探析

作者丨王鹏

机构丨北京德恒（深圳）律师事务所

全文约5806字，预计阅读时间16分钟。

学理界观点认为：未取得建设规划许可或未按照建设规划许可建设的，属于违法建筑^[1]。在《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）颁布实施之前，我国先后颁布了《村镇建房用地管理条例》《城镇个人建造住宅管理办法》《城镇个人建造住宅管理办法》《城市规划条例》《土地管理法》等法律法规用以规范建设活动的建设规划许可等经济活动，其中《城乡规划法》对涉及到违法建筑规划、建设等各个环节的各方法律责任做了明确界定。现实生活中，有些建筑尽管客观上长期存在，受历史因素等多重因素影响，但长期未能取得建设规划许可。本文总结笔者办理过的“违法建筑”案件，对其中的无建设规划许可但不应视为违法建筑的情形进行梳理。

（一）城市规划区内国有土地上无需办理建设规划许可的建筑

城市规划区内国有土地上的建筑需办理建设规划许可始于《城镇个人建造住宅管理办法》《城市规划条例》的规定，《城镇个人建造住宅管理办法》《城市规划条例》实施前已建的相关建筑无需办理建设规划许可。

1.1983年6月4日之前城市规划区内个人所建住宅。城市规划区内国有土地上的建筑需办理建设规划许可始于1983年6月4日实施的《城镇个人建造住宅管理办法》。《城镇个人建造住宅管理办法》第六条规定：“城镇个人建造住宅，必须经城市规划管理机关审查批准，发给建设许可证后，方可施工”。根据法不溯及既往的原则，《城镇个人建造住宅管理办法》实施前在城市规划区内个人所建住宅无需办理建设规划许可。对于城市规划区内个人所建住宅之外的建筑，该办法未作规定。

2.1984年1月5日之前城市规划区内个人所建住宅之外的建筑。城市规划区内的所有建筑需办理建设规划许可始于1984年1月5日实施的《城市规划条例》。《城市规划条例》第四十四条规定：“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工”。《城镇个人建造住宅管理办法》实施后、《城市规划条例》实施前城市规划区内个人所建住宅需办理建设规划许可，《城市规划条例》实施前城市规划区内个人所建住宅之外的建筑则无需办理建设规划许可。

《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（以下简称“《原则意见》”）规定了确定处理违章建筑的时间界限、地域界限时可适当放宽的情形。《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》规定：“关于时间界限，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽。关于地域界限，凡影响近期规划建设或城市发展的重要地段，违章建筑应从严处理，其它规划发展地区可适当放宽。凡直接影响交通、消防、市政设施、房屋修缮施工、绿地、环保、防灾和邻里居住条件的违章建筑应从严处理，反之可适当放宽。”因此，《城市规划条例》实施后、《原则意见》实施前未依法办理建设规划许可的建筑，符合上述放宽的时间界限、地域界限时，在处理时应予以登记发证。

（二）城市规划区外集体土地上无需办理建设规划许可的建筑

2008年1月1日实施的《城乡规划法》规定在农村进行建设须取得建设规划许可。在此之前，城市规划区外集体土地上的建筑无需办理建设规划许可。

1.1982年2月13日之前农民集体所有土地上已存在的建筑。《村镇建房用地管理条例》（以下简称“《条例》”）第五条规定：“在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。”根据法不溯及既往的原则，《条例》实施前农民集体所有土地上已存在的建筑不适用办理申请、审查、批准手续的规定。同时，国务院关于发布《条例》的通知规定，《条例》发布以前发生的强占耕地建房事件，应参照《条例》有关规定严肃进行处理。

2.2008年1月1日之前城市规划区外集体土地上的建筑。《城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，规定在农村进行建设须取得建设规划许可，在此之前适用《条例》《土地管理法》关于在农村进行建设的规定，即需取得县级人民政府或乡级人民政府的批准。1982年2月13日至1987年1月1日期间，农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。1987年1月1日至1999年1月1日期间，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。1999年1月1日至2008年1月1日期间，乡（镇）村公共设施、公益事业建设的审批程序未改变，农村村民住宅用地须经县级人民政府批准。上述建筑按规定取得审批后无需办理建设规划许可。

表:法律法规无需办理建设规划许可的建筑

（1）建筑位置：城市规划区内国有土地上

（2）建筑位置：城市规划区外集体土地上

2008年1月1日之前城市规划区外集体土地上的建筑无需办理建设规划许可，但城市规划区内集体土地上的建筑仍需办理建设规划许可。

1983年6月4日以后城市规划区内个人所建住宅、1984年1月5日以后城市规划区内所有建筑、2008年1月1日以后所有建筑均应取得建设规划许可。由于历史因素等原因，上述建筑虽无规划许可，建设时没有违反规划或具备其他应予认可的情形时，不应简单认定为违法建筑。

（一）政策规定及相关解读

1.2003年9月19日，国务院办公厅发布《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电〔2003〕42号），规定“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续”。根据该规定，城镇房屋由于历史原因无规划许可的，应予以补办规划许可等手续，不属于违法建筑。

2.2013年3月27日，最高人民法院发布《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号），最高人民法院行政审判庭负责人就该批复进行解读，在答记者问时指出“司法审查中认定无证建筑、临时建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之”。无证建筑包括无建设规划许可的建筑。根据最高人民法院行政审判庭负责人的解读，城镇和农村房屋未取得建设规划许可并不必然属于违法建筑，需要综合考虑无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等因素，如果由于非当事人过错、历史因素等原因，同时房屋的实际建设和使用状况符合要求，不应认定为违法建筑。

结合上述政策规定及解读，未取得建设规划许可的房屋是否属于违法建筑，应综合考虑是否存在非当事人过错、历史因素、实际建设和使用状况符合要求等情形。政策文件未对非当事人过错、历史因素、实际建设和使用状况符合要求进行具体规定，可以结合法院判决来理解认定。

（二）法院关于无规划许可的合法建筑的认定意见

1.在（2017）最高法行再101号最高人民法院公报案例中，最高人民法院认为《城市规划法》实施前的城市历史老屋未办理相关建设手续，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素进行认定。房屋缴纳了土地房屋登记费，提交了房屋所有权登记申请材料，属于合法建筑，房屋经继承、转让仍属于合法建筑。根据该判决，缴纳了土地房屋登记费可以认为房屋符合当时办理建设规划许可的条件。

2.在（2017）最高法行申XXXX号判决中，某某高新技术产业园区规划建设局2016年3月31日出具《某某仪器厂厂房改扩建项目规划手续事宜的说明》，某某仪器厂2012年11月向其申请办理旧厂房改扩建项目规划手续，因现场勘踏发现该改造项目已经开工建设，需进一步完善相关手续后方可履行方案公示、详规批复等规划手续，故项目规划手续停办。根据该判决，建设规划主管部门认为符合建设规划条件、尚需完善手续后才能办理建设规划许可的建筑，不属于违法建筑。

3.在（2019）京XX行终XXX号判决中，北京市某某中级人民法院认为公安机关进行门牌编号、户口迁入、且某某镇政府所作村志登记可作为行政机关对建筑物使用合法性的判断，宅基地上房屋未取得建设规划许可，不属于违法建筑。根据该判决，宅基地上房屋虽未取得建设规划许可，但具有行政机关对建筑物使用合法性判断的情形时，属于具有历史因素，不应被认定为违法建筑。

4.在（2019）桂XX行终XX号判决中，某某高级人民法院认为认定违法建筑不能只审查有无建设工程规划许可证等建设手续和产权证书，而应当综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素。对涉及建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的，应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况及违建形成原因、当事人主观过错程度、实际使用状况等因素，依法兼顾各方利益，尽可能依照现行法律规范补办手续、限期改正。村民在原有宅基地上拆旧建新建设房屋，应充分考虑是否属于唯一住房，占地面积是否符合本村规定，行政机关是否依法履行了审批职能等因素。根据该判决，原宅基地上翻建，用途、面积符合规定，行政机关对未履行审批职能存在过错的，房屋不属于违法建筑。

5.在（2018）京XX行终XXX号判决中，北京市某某中级人民法院认为所建房屋虽确属未批先建，但系在原有宅基地上翻建，房屋用途系自住，房屋也未超过原有面积，未加盖，系唯一居所，针对房屋所有人所面临的困境，城管局应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。根据该判决，宅基地上的翻建房屋未取得建设规划许可，用途、面积符合规定，属于唯一居所的，应予补办规划手续。

6.在（2018）皖XX行终XXX号判决中，某某市某某中级人民法院认为原告所建居住房屋系在取得合法土地使用权的土地上建设，并且是用来居住的，在建设时虽未办理建设工程规划许可证，但并未违反当时的相关城市建设规划。根据该判决，土地使用权合法，用途、面积符合规定，没有违反城市规划的城镇房屋不属于违法建筑。

结合法院的相关认定意见，无建设规划许可的建筑，长期存在至今，存在下列情形时，应认定为合法建筑或应予以补办建设规划许可手续：

• 1.具有行政机关对建筑物使用合法性判断的情形时，属于具有历史因素；

• 2.缴纳了土地房屋登记费可以认为房屋符合当时办理建设规划许可的条件；

• 3.建设规划主管部门认为符合建设规划条件、尚需完善手续后才能办理建设规划许可的建筑；

• 4.宅基地上的翻建房屋，用途、面积符合规定，属于唯一住房，行政机关对未履行审批职能存在过错的；

• 5.土地使用权合法，用途、面积符合规定，没有违反城市规划的城镇房屋。

除以上列举的情形，无建设规划许可的建筑若存在非当事人过错、历史因素、实际建设和使用状况符合要求的其他情形，并符合规划条件的，也不应视为违法建筑。

《城乡规划法》实施后，在城镇、农村进行建设都须取得建设规划许可。根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》，并结合法院审判实际，由于历史因素等，2003年以前相关建筑未取得建设规划许可，也不应一律认定为违法建筑。以上是笔者在办理此类案件中总结的若干经验，希望能在实践中共同与同行业仁丰富认定涉及”违法建筑”的合法保护实务方法，以有助于当事人合法权益保障及涉案纠纷的圆满解决。

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