【建纬观点】再论发包人不知情条件下与被挂靠人所签施工合同能否撤销

前文《发包人善意条件下与被挂靠人所签施工合同效力再检视——以“通谋或单方虚伪意思表示”为视角》发表于微信公众号“建纬律师”后，在“立法论”的层面，有同业指出：首先，“发包人明知和不知”的事实，属于发包人主观意愿，在司法实践中难以被证据证明，特别是难以由“被挂靠人/挂靠人”举证证明，且从工程实践看，发包人负责选人、选队伍，对于“挂靠事实”完全不知情的可能性非常小，既使签约前不知，合同履行中对项目实际施工人的相关痕迹也很难做到完全不知情，若赋予“不知情”的发包人撤销权或合同有效权，会大概率因承包人举证能力不足而保护了一个“非善意”的发包人。进而，在能被证明“发包人不知”的事实前提下，“可撤销说”观点以“真意保留”为立论基础，然而“真意保留”并未被《民法典》吸收(虽然学者立法建议稿大多建议作为独立规则收入《民法典》体系)，且“表示主义”(“客观主义”)已体现在《民法典》第142条第一款(有相对人的意思表示)，其与第二款(无相对人的表示)的“意思主义”(“主观主义”)已明确区分，在有相对人的意思表示行为(特别是合同行为)中，真意保留应采客观主义立场，不问其内心的所谓“真实效果意思”，推定为有效。(参见：纪海龙，《真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值》，《法律科学》，2018年第3期），因而，“有效说”和“可撤销说”均存在立论困难；在“解释论”的层面，需讨论“可撤销说”所对应的“除斥期间”起算日难以客观被查证等现实困难。

为此，笔者以“法律、司法解释、司法机关理解与适用观点”等有效法源为基础，以相关多数和少数学说观点（如将《民法典》第142条明确区分为：有相对人时采表示主义，无相对人时采意思主义的“一元化观点”）为补充，就“意思表示解释规则”的二元化立场（主流观点）及对题述合同效力影响，补充介绍“表示主义”、“意思主义”和“二元化立场”对“无效说”、“有效说”、“可撤销说”的效力影响；对“可撤销说”与“欺诈”“重大误解”以及“善意第三人保护”等可能的解析进路予以检视；并进一步简述可撤销的除斥期间等现实应用问题。

《民法典》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”因此，“意思表示是构成法律行为的因素，且为核心甚至是唯一的元素。”(参见：崔建远，《意思表示的解释规则论》，《法学家》，2016年第5期)

最高人民法院将“通谋虚伪意思表示”与“真意保留”进行区别，明确《民法典》第146条不适用于“单独虚伪意思表示（真意保留）”。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下），人民法院出版社，2020年）。然而《民法典》并未对“真意保留”单独作出规定，则需依学理解释的方法，从民商法中一般的“意思表示制度”寻求解释方法。依照通说观点，虚伪表示包括通谋虚伪表示与单独虚伪表示（参见：杨立新，《中华人民共和国民法典条文要义》，2020年中国法制出版社出版）。

“意思表示解释规则”是指在法律行为中，对于当事人表达意愿的方式和内容不明确或者有争议时，如何确定其真实意愿的法律规则。《民法典》第142条规定，“有相对人的意思表示的解释应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，则不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”针对该条所区分的“有相对人的意思表示的解释”和“无相对人的意思表示的解释”，学说观点中存在“表示主义(客观主义)”、“意思主义(主观主义)”的“一元化模式”与“二元化主义”的争论。

“一元化模式”中，单纯的“意思主义”以表意人内心真实意思(特别是法效意思)为标准，对于题述“被挂靠人并无与发包人真实成立和履行施工合同的真意保留行为”，应从表意人的内心真实意愿出发，无论发包人是否明知，均无效力，“意思主义”的法谚为“误载不害真意”，即文字叙述与内心真实不符时以内心真意为准；单纯的“表示主义”走向另一个极端，认为内心真意难以被证实或证伪，为保障交易安全，应以客观行为表象为准，在发包人不知情的条件下，无论被挂靠人内心真意如何，均不影响施工合同的效力，以保障善意发包人的“信赖利益”。

我国立法采“二元化立场”，在解释意思表示时，既尊重当事人的内心真实意愿(意思主义)，又保护相对人的合理信赖(表示主义)，以实现私法自治与信赖保护之间的平衡。最高人民法院观点认为，“意思主义与表示主义是合同解释领域中的两个重要概念……意思主义主张在解释合同时，应当探求合同当事人的真实意图……认为合同的效力应当基于当事人的真实意思。意思主义在单方法律行为或无相对人的意思表示中较为适用，因为它更侧重于保护表意人的利益。表示主义则侧重于合同当事人通过言辞或行为表达出来的意愿，即合同的外在表示。表示主义认为，法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人表示出来的意愿。在有相对人的意思表示中，表示主义更注重保护相对人的合理信赖和交易秩序，因此在解释时通常会以外部的表示为准。而《民法典》第142条规定，在有相对人的意思表示中，解释侧重于对文本表达出来的意思的查明，而在无相对人的意思表示中，则侧重于对表意人内心真实意思的探究。”(参见：最高人民法院起草小组,《关于适用<民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2024年第1期)主流学术观点亦赞成“二元化立场”，如“就意思表示的解释问题，有论者认为，意思表示解释原则应当采取二元模式，有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。”(参见：王利明、陆家豪，《民法学：民法典时代的解释论图景》，《检察日报》2021-01-05)。

工程实践中，发包人“知情”的节点往往出现在施工过程中，甚至是施工完成后。为避免撤销行权时间节点的过分迟滞，影响交易秩序。发包人行使撤销权须受“除斥期间”的限制，依据《民法典》第152条，相对除斥期间是“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”，而绝对期间是“自民事法律行为发生之日起五年内”。其中对于“知道或者应当知道”，麻昌华、陈明芳（2021）认为，无论是“知道”还是“应当知道”，其实质都是风险分配的工具，使用“知道”标准是通过主观标准实现风险分配的初次平衡，使用“应当知道”则是通过主观标准的客观化实现风险分配的再平衡。若行为人具有明显的注意义务，其不知具有较强的道德可责难性，则是在实体角度运用“应当知道”；若行为人不知的道德可责难性处于弱或者无的状态，则是在程序角度运用“应当知道”。（参见：麻昌华，陈明芳，《〈民法典〉“应当知道”的规范本质与认定标准》，载《政法论丛》，2021年第4期）。基于上文对于发包人“知情”这一主观意愿的证明难度分析，笔者认为，应当以“应当知道”这一相对客观标准来界定发包人行权期限的起算日，以避免发包人怠于甚至恶意拖延行权。

上海市建纬(南京)律师事务所不动产金融部主任、高级合伙人，律师/建造师/江苏省创业培训讲师，南京大学专业学位硕士研究生行业导师(工程管理学院)、江苏警官学院法学专业校外实践导师。编著出版《军队房地产与建设工程法律实务》、《八招教你搞定物业服务纠纷》、《中国合同库：房屋买卖、租赁》、《民法典背景下继承操作指引》（法律出版社）等著作，撰文收入《民商法实务精要（7）》、《民商法实务技能手册》(中国民主法制出版社)、“中国民商法律网”。