工程总承包业务研究会 | 工程总承包中“发包人要求”的含义与特征

编者按

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建纬总分所工程总承包业务研究会于2024年6月27日成立，是建纬致力于推动工程总承包领域法律服务精细化发展所创建的总分所一体化平台。研究会定期推送工程总承包相关法律问题研究成果。通过系列原创文章的发表，助力建纬律师工程总承包专业能力的精进与突破，为广大读者提供学习和交流内容。今天推送工程总承包业务研究会副主任、上海市建纬 (南宁) 律师事务所主任袁海兵律师的文章。

（一）“发包人要求”的内涵及定义

“发包人要求”这一表述简洁明了，是语义非常浓缩的概念，从法律层面看，它是发包人强烈意图实现的合同目的，从行业层面看，它是发包人在建设项目上施加的功能目的，但其所包含的内在涵义十分丰富。根据住建部的权威解释，以表现形式作为解读角度，“发包人要求”是列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充的书面文件^[3]；以具体内容作为解读角度，“发包人要求”是列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。^[4]也即，“发包人要求”，不仅可以包含传统施工总承包模式下必须具备的建设内容、施工范围、工程规模、质量标准、施工工期等体现建设项目容纳体量、安全承载、使用预期这一建筑基础本质的内容，还可以包含功能要求、特性指标、产能效率、成品产出质量、原料投入限制等满足建设项目生产运行、经济效益、利润提升这一进阶功能性质的内容，进一步还能包含环境保护、生态维持、能源节约、消耗减少、安全保护、健康维护等实现建设项目群体利益、社会效益、可持续发展这一社会公共属性的内容，甚至可以包含变更申请批复程序、索赔提出确认程序、施工组织设计要求、工艺路径选择、检验/试验/试运行等验收程序、培训要求、操作维修程序、采购程序、指定材料设备这一实现发包人“控制造价、避免风险、保障质量、保障安全”施工管理目标、过程把握目标的内容。

由此可见，“发包人要求”这一概念在工程总承包建设项目的范畴内是包罗万象的，可以超越建设工程原有的物理功能（空间容纳、安全承载、水电供应）进而为实现项目经济效益（投入少，产能大）、社会整体效益（绿色、低碳，节能、降耗、环保）、企业管理效益（安全事故零发生、施工过程文件完整规范）这些宏观目标而设定，设定的方式可以是直接要求总承包人在履约时作为或不作为，保证施工过程在宏观层面上保持一种未脱离发包人预想控制的状态，或者是要求承包人在交付满足发包人使用目的建设工程的义务范畴之外提供必要的服务，如技术指导服务、使用培训服务、运行维护服务、规范制作施工文件并移交服务，或者是描述建设项目在交付运行后所应当整体呈现出来的功能发挥效果，并要求总承包人承诺所移交的工程得以实现上述效果。在该理解基础上，可以对“发包人要求”构建一个定义，即“发包人要求”是在工程总承包建设项目中，根据发包人的意思，总承包人应当履行的多重义务或提供的附加服务，并保证所交付建设项目实现事先设定的功能要求与使用目的的发包人建设意愿、合同目的。

从实践来看，“发包人要求”的描述既可以宽泛而粗糙，也可以具体而细致，譬如，前者可以粗略到“实现建设项目的绿色生态循环”“构建‘花园式’厂房”，后者可以精细到每一个发动机的样式选型、每一颗螺丝钉的品牌规格、每一寸草皮的种植品种。

（二）“发包人要求”的特征

1.“发包人要求”是内涵十分丰富的质量标准，满足“发包人要求”是工程总承包合同的主给付义务

主给付义务是指合同关系所固有、必备，并且用以决定合同关系类型的基本义务，又称合同关系的要素，如买卖合同中出卖人转移标的物所有权的义务和买受人支付价款的义务。^[5]总承包人承接工程总承包建设项目的核心目的是获得工程价款，在设计施工阶段、项目移交阶段、运行管理阶段满足“发包人要求”是总承包人获得工程价款的的对价，因此保证建设项目整体功能满足“发包人要求”属于总承包人应当履行的主合同义务，也是工程质量应当达到的标准尺度的外在表现，“发包人要求”本身也是彰显建设项目工程总承包合同的关键特征之所在。

为了实现“发包人要求”，总承包人需要根据“发包人要求”内部设定的具体建设目标履行相应的多个义务，这些多个义务形成有机关联、相互作用的义务群，以义务群为单位逐个实现发包人设定的具体建设目标，再通过具体建设目标的一一实现与各自作用的交互关联、影响，涌现、反映出建设项目的整体功能目的，比如发包人设定的“发包人要求”是控制工程造价、满足某一产能目的，为了兑现该要求，具体的建设目标可以是降低大型设备的采购成本、实现单项余热回收系统的功能等等。出于实现上述具体建设目标的考虑，一方面，总承包人应当履行以下义务：根据现场储存保管条件、预判的市场价格涨落规律制定超前的设备采购计划，提交发包人审核，并根据发包人的合理建议与真实意思进行修改，保证设备采购在满足低价购入的前提下不过多占用现场的储存空间，并避免过早购入设备导致设备因环境湿度、温度的变化而改变原有性质影响其固有性能的发挥；另一方面，总承包人应当采购甚至定制相应单项余热回收设备以及相应原件/零件/构配件等、按照发包人指定的工艺技术安装成单体系统并提供附随的组织调试服务与主导试运行服务。也就是说，表面上，“发包人要求”是总承包人实施建设行为、提供附加服务、交付工程成果等活动有机联合所宏观呈现的交付使用标准，但其包含总承包人应当履行多个性质不同的义务（如服务提供、管理配合、及时通知、成品交付等等）、且每个义务的履行状态有其应当达到的质量标准的丰富内涵。

2.承包人开展的施工活动、提供的附随服务、交付的工程成果不满足“发包人要求”，发包人可以寻求相应的违约救济

从本质上看，“发包人要求”是总承包人获取工程价款的公平对价；从地位上看，实现“发包人要求”是总承包人获得对待给付的必要前提，因此，“发包人要求”本身构成建设项目工程总承包合同的约定内容，总承包人应当依约遵守。总承包人违反“发包人要求”的，属于“不履行合同义务或者履行合同义务”，根据法律规定，发包人可以寻求强制履行、补救措施、支付违约金、损害赔偿等违约救济手段^[6]，挽回自己的工程总承包合同利益。

通常情况下的违约救济有强制履行（包含继续履行、补救措施）、损失赔偿与解约（合同解除）三大手段。^[7]根据“发包人要求”所设定的不同违约标准的表现形式，发包人可以采取相应的违约救济手段。比如，“发包人要求”可以包含发包人预期的性能标准，根据FIDIC合同范本的分类，该发包人预期的性能标准可以被划分为三个层级：（1）最低层级，即项目本身的最低性能标准，是目标对象本身固有的、内在要求，无需当事人特别约定即当然存在的性能要求；（2）发包人可接受的最低层级，即发包人最低可以接受的性能标准，需要发包人作出特殊约定才能对总承包人作出约束要求；（3）目标层级，即发包人预期的、更高的性能标准，同样需要发包人作出特殊约定才能对总承包人作出约束要求。若总承包人完工的建设项目的性能标准已满足最低层级，但尚不能达到发包人可接受的最低层级或目标层级的，可以视为建设项目仍然保留一定的使用与生产价值；若总承包人完工的建设项目连最低层级的性能标准都不能达成，则可以认定建设项目已丧失全部的使用与生产价值。^[8]在前者的情形下，发包人可以采取的违约救济措施可以是更换、重作、行使减价请求权或要求损害赔偿；在后者的情形下发包人可以行使法定解除权，并要求总承包人承担损害赔偿责任。^[9]

3.“发包人要求”不是风险负担

风险负担是指因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行时的不利益，由哪一方当事人负担，或由双方当事人合理分担的制度。^[10]《民法典》第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，即为最典型的风险负担制度。

虽然从文意解释上看，发包人要求总承包人负担某种不利风险可以落入“发包人要求”的内涵范畴，但从实质内容的角度进行观察，“发包人要求”并非风险负担，也不应当包括风险负担。一方面，“发包人要求”可以是建设项目施工状态与质量要求的边界范围，是产生工程价款的对价，违反“发包人要求”则构成“违约”，具体表现形式可以是总承包人拒绝履行、不完全履行、迟延履行等，在此情况下属于可归责于总承包人的原因；而风险负担中的“风险”是不可归责于发承包双方当事人的原因所引发的，对于拒绝履行、迟延履行、不完全履行甚至过错所致不能履行的损失等问题的解决则鞭长莫及。^[11]另一方面，违反“发包人要求”的后果并不一定严重到陷入“履行不能”的地步，很多情况下尚有总承包人通过修理缺陷部位、更换错配零件、重新安装设备的方式实现“发包人要求”的可能；而适用风险负担的前提条件是，合同状态已构成履行不能，进而才能根据事先约定的风险负担条款分配当事人之间的利益。风险负担规则也仅仅是高效解决因外部因素导致合同履行不能时由谁负责不利益这一问题的便捷手段而已。

4.“发包人要求”不是风险分配

在一个理想的完备合同中，对双方在合同关系发展进程中的所有不确定事项和履行风险，当事人都会作出分配。^[12]风险分配是合同当事人将根据事先预测很有可能发生的履约障碍所引发的不利风险直接分配给某一合同当事人承担的利益安排活动。风险分配与风险负担不同，前者的不利益产生自合同当事人一方的过错或合同当事人一方的原因，此时合同尚有继续履行的可能，一般情况下产生违约责任，但是当事人例外约定免责或责任转嫁，而后者的不利益产生于不可归责于合同双方当事人的过错或原因，并且导致合同陷入履行不能的境界。

风险分配是合同当事人转嫁自身风险、降低履约管理精力投入、实现履约利益最大化的手段，也是合同当事人平衡对待给付价值的表现，譬如发包人约定出于发包人原因导致工期延误不超出30日的，不视为发包人违约，总承包人不得向发包人索赔费用或顺延工期，此情境下是总承包人被分配为风险承受者；又或者，总承包人约定无论总承包人触犯了多少条款的约定、违反了多少意定的义务，总承包人承担违约责任所支出的总金额均不得超出总合同价款额2%，此情境下是发包人承担风险，等等。这些均是风险分配的外在表现，根据“意思自治”原则，均为有效约定。

虽然“发包人要求”的圆满成就是总承包人获得约定工程价款的相应对价，风险分配也是调控双方当事人对价平衡的一种手段，但是“发包人要求”却不是风险分配。首先，性质不同。“发包人要求”是发包人支付工程价款、总承包人获得相应价款所对应的实质性履约内容本身，是建设项目工程总承包合同缺一不可的本质内容；但是，风险分配并非履约内容本身，而是当出现各种原因引发给付障碍或履约挫折时，要求被指定承担风险的一方依约承受相应不利益的某种事先安排。其次，发生空间不同。“发包人要求”贯穿于建设项目工程总承包合同履约过程始终，是总承包人履行合同义务的“风向标”；而风险分配发生在出现履约障碍后利益重新“洗牌”的分支时间线中，是一种发承包双方事先设定的针对不利履约局面的“善后处理”。再者，后果不同。违反“发包人要求”，会对总承包人遭致违约责任的承担，违约责任中包含对违反“发包人要求”的谴责；但是风险分配无谓违约不违约的问题，只要出现履约障碍，根据合同约定，所产生的不利益自动配置，不包含对风险承受方的苛责。最后，侧重点不同。“发包人要求”着眼于实现建设项目的使用价值与功能目的，属于目标；风险分配立足于针对给付对价的制衡与针对履行挫折的善后，属于手段。

值得说明的是，不应当将风险负担与风险分配涵摄于“发包人要求”的统御范围之内。关键理由在于，“发包人要求”本身是合同履行的内容，是发包人意图实现的使用目的与功能目标，而风险负担与风险分配这两个规则与合同履行内容本身无关，也不具备积极实现“发包人要求”的直接作用，若强行将风险负担与风险分配纳入“发包人要求”中，反而冲谈了“发包人要求”应当追逐建设项目的功能要求、使用利益这一重点，不啻画蛇添足、适得其反。

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