刑事业务委员会 | 建筑领域常见犯罪研究（三）

编者按

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建纬全国刑事业务委员会，于2024年6月29日成立。该业务委员会主任、副主任将定期发表刑民交叉领域相关法律问题专题文章和研究成果。通过系列原创文章的发表，助力建纬律师刑民交叉领域专业能力的精进与突破，为广大读者提供学习和交流内容。接上两篇文章：《刑事业务委员会 | 建筑领域常见犯罪研究（一）》和《刑事业务委员会 | 建筑领域常见犯罪研究（二）》，今天继续推送建纬全国刑委会副主任、上海市建纬（重庆）律师事务所蒲东明律师的该系列第三篇文章。

河南省高院公布15起涉农民工维权典型案例之十四：施某某拒不支付劳动报酬罪案

【基本案情】

2016年，北京某建筑劳务公司承建某工程项目时，拖欠14名工人工资82320元。施某某作为北京某建筑劳务公司法定代表人，在劳动监察大队向其下发整改指令书后仍不支付工人劳动报酬，后逃匿。庭审中，施某某辩称，所欠工资基本属实，但其将打桩、泥瓦零活及活动板房等劳务分包给施工队林某等人，未与该14名工人签订劳务合同，不应直接发放工资。

经查明，施工队和14名工人均是在完成北京某建筑劳务公司的劳务工程，该公司作为实际用工人，应当承担用工主体的责任，被告人施某某作为法定代表人，应当支付工人工资，而施某某在有能力支付刘某等工人的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付并逃匿，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。

【裁判结果】

一、被告人施某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。

二、被告人施某某于判决生效后十日内支付刘某某等14名工人工资82320元。

为了降低成本，部分建筑企业可能会选择逃税的方式，以逃避本应缴纳的与工程款相关的税金。

（一）法律规定

《刑法》第二百零一条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

（二）典型案例

4.建筑行业企业要加强税收管理培训和法治教育培训，增强企业的整体纳税意识。

一些建筑领域的企业，利用增值税专用发票具有抵扣税款的特性，在无实际交易发生的情形下，虚构业务并开具增值税专用发票以非法抵扣税款，从而严重损害了国家税收利益。此类行为已成为建筑领域内企业常见的违法犯罪行为之一。

（一）法律规定

《刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

（二）典型案例

虚开增值税专用发票罪是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的，违反有关规范，使国家造成损失的行为。

1.犯罪主体。本罪的主体既包括自然人也包括单位。包括开票者、受票者和介绍者三类。开票者以赚取手续费为目的，向那些没有实际货物销售和提供劳务的单位或者个人开具增值税专用发票。受票者，是指为了弥补单位的进项税额不足，通过向其他单位和个人购买进项增值税专用发票，用以抵扣销项税额，从而达到减少纳税的目的的单位或者个人。介绍者则是为开票者和受票者牵线搭桥的中介单位或者个人，并因此获得利益。

2.本罪在主观方面必须是故意，而且一般具有偷骗税款或者牟利为目的。

3.本罪的表现形式包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种情况。在建筑领域常见情形有：虚假注册建筑公司，为他人开具增值税专用发票并收取手续费；与建筑公司没有实际业务往来，为赚取开票费给建筑公司虚开增值税专用发票。

4.以同一购销业务名义，既虚开进项增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，又虚开销项的，以其中较大的数额计算。

5.以伪造的增值税专用发票进行虚开，达到规定标准的，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。

（四）司法适用难点

1.“虚开行为”的内涵

人民法院案例库（2022）鲁09刑终125号裁判要旨：虚开增值税专用发票罪虚开行为的界定，要结合被告人的主观目的进行认定。利用增值税专用发票可以抵扣税款的核心功能，从国家骗抵税款的虚开行为，本质上与诈骗犯罪无异，危害性大，因此刑法对虚开增值税专用发票罪规定了严厉的法定刑。抵扣税款的前提是进项已缴纳税款。对于虽有实际交易、但没有缴税的业务，因其购买环节没有缴纳税款，因此其也无权抵扣；被告人若从第三方购买发票进行抵扣，本质上就是骗抵税款的虚开行为。

(2017)渝0120刑初270号裁判要旨：虚开增值税专用发票案件的罪名定性应当依据行为结构展开。对于虚开行为，应当将其理解为一种抽象危险犯的模式设置，并且此种抽象危险的判断标准应当附加以“经济交易流转的正当程序和一般状况”为前提。——熊波，欧明艳：《虚开增值税专用发票罪的行为结构与数额认定》，载《人民司法·案例》2019年第5期。

（1）有真实交易代开行为与无真实交易虚开行为的区分

人民法院案例库（2023）鲁16刑终5号裁判要旨：①有实际经营活动的公司从事虚开发票行为，往往与实际交易行为交织，对此要进行社会危害性的实质判断，坚持主客观相一致原则，判断其主观上是否具有骗取抵扣国家税款的目的，客观上是否造成国家税款损失的行为，准确区分不同虚开行为。②有实际生产经营活动，并非专门的开票公司，但其为降低成本从他人处以不含票价格购进货物，即在进货过程中未向国家交纳增值税款，仅以支付开票费方式从与其无真实交易的第三方获取进项发票，用于抵扣其实际销售货物所交纳的销项税。只有在真实交易环节交纳了增值税，才有向国家税务机关申请抵扣税款的权利，虽有实际经营，但在让他人开票环节并没有对应的真实交易，也没有交纳进项增值税，却让他人为自己虚开发票用于抵扣销项税，具有骗取国家税款的目的，造成国家税款损失，属于刑法第二百零五条规定的“虚开”。

（2）“代开型”虚开增值税专用发票行为的认定

《人民法院案例选》（2019）京01刑终275号裁判要旨：“代开型”虚开增值税专用发票行为，表面上具有真实交易与开具发票两个行为，但从交易主体、交易内容、钱款流向看，其不属于合法的代开发票行为，亦不符合挂靠类开具发票形式，两行为系独立的行为（合法代开发票主体仅为国家税务机关），不具有必然关联性，且开具发票行为不存在真实交易，属于典型的虚开增值税专用发票行为。合法开具增值税专用发票行为仅存在于真实交易双方，即便是挂靠代开发票行为，合同交易、开具发票的双方主体也应保持一致，挂靠方的相关责任均由开票方承担，对于无开具发票资质的交易主体可以通过主管税务机关开具发票。

2.主观上不具有非法占有目的，客观上未造成国家税款损失，能否认定本罪

人民法院案例库（2021）冀刑再7号裁判要旨：随着经济交易的复杂化、经济行为目的的多样化，有相当部分虚开行为的目的已不是骗取国家税款，且有些虚开行为并未给国家税款造成损失，这与为骗取抵扣增值税税款的虚开行为在社会危害性上有显著不同，超出了虚开增值税专用发票罪的立法目的，如开票公司之间的销项税与进项税持平，不存在导致国家税款损失的情况。也就不会因此侵犯刑法所保护的相应社会关系，该行为不具有社会危害性，则不应以刑事手段进行规制。因此，根据最高法院的答复、座谈会纪要、指导案例、复函等精神看，行为人主观上不以骗取税款为目的，客观上亦未实际造成国家税款损失的行为，不以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，这也更符合罪责刑相一致原则。

人民法院案例库（2016）冀1081刑初287号裁判要旨：不以骗抵国家税款为目的，为虚增业绩、融资、贷款等，以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，并未造成国家税款被骗损失的，不构成虚开增值税专用发票罪。

3.被告人购买发票的“开票费”等支出，能否在犯罪数额中扣除

人民法院案例库（2022）鲁09刑终125号裁判要旨：被告人购买发票的“开票费”等支出，卖票方不会作为税款上缴国家，对国家而言损失的是被告人抵扣的全部税款，因此犯罪数额中不能扣除“开票费”。

4.在虚开增值税专用发票过程中，已向国家实际缴纳的税款是否应从给国家利益造成的损失中扣除

刑事审判参考119号裁判要旨：作为整体的国家税收，一个地方税收因何某的犯罪行为而遭受到损失，一个地方的税收又因何某的同一犯罪行为而以税收的形式有一定收入，一出一进都应计入国家税收的账上，这是客观存在的实际情况。人民法院从执法公平、公正的原则出发，应将被告人已向国家缴纳但本不存在的纳税理由的税款从造成的经济损失中扣除。

5.既是单位所犯虚开增值税专用发票罪的直接责任人员，同时个人又实施虚开增值税专用发票犯罪，如何处理

人民法院案例库（2022）苏0281刑初664号裁判要旨：个人既是单位所犯虚开增值税专用发票罪的直接责任人员，依法应承担单位犯罪责任；同时又实施虚开增值税专用发票犯罪的，应当分别认定为虚开增值税专用发票罪的单位犯罪和自然人犯罪，分别量刑，再根据数罪并罚的规定进行并罚，不能将单位犯罪和自然人犯罪的金额直接累加认定虚开犯罪数额。

6.虚开增值税专用发票罪与相关罪名的界限

刑事审判参考1209号裁判要旨：关于虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪等相关增值税专用发票犯罪之间如何区分的问题，我们认为，各罪名之间各有其适用的空间。具体而言：（1)非法出售真实的空白增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票罪。出售伪造的空白增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。（2)非法购买真实的空白增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。购买伪造的空白增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。（3)非法购买真实的定额增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。出售真实的定额增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票罪。（4)非法购买伪造的定额增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。出售伪造的定额增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。（5)为他人开、为自己开、让他人为自己开、介绍他人开增值税专用发票，符合司法解释规定的虚开行为的，认定为虚开增值税专用发票罪。需要注意的是，在犯罪过程中，一般会存在买卖的行为，但依照刑法第二百零八条第二款规定，应直接以虚开增值税专用发票罪处罚。（6)伪造增值税专用发票的，认定为伪造增值税专用发票罪。（7)购买增值税专用发票，但无证据证明是为了虚开而购买的，认定为非法购买增值税专用发票罪；有证据证明为了虚开而购买的，则认定为虚开增值税专用发票罪。

（五）风险防控

1.建筑行业企业要诚信经营，遵守法律法规，认真落实增值税专用发票开具使用管理规定，注意资金流、发票流、货物流“三流一致”。

2.建筑行业企业应强化内部管控机制，优化并完善内部管理制度与操作流程。针对财务、采购等核心岗位的工作人员，企业应积极组织防范虚开增值税专用发票的专业培训。此外，企业还应定期安排员工学习最新的税收法律法规，强化其守法意识。

3.相关人员之间要建立相互制约和监督机制，并利用科技手段，加强发票监管。

小结

建筑程领域是刑事犯罪的高发领域，严重威胁到国家财产安全和人民生命健康，建筑施工企业及相关从业人员务必给予高度重视，采取切实有效的措施来预防和控制潜在的法律风险，才能有效遏制犯罪活动，维护社会的和谐稳定。

蒲东明，上海市建纬律师事务所全国刑委会副主任、重庆市律师协会职务犯罪专委会委员、建纬（重庆）办公室副主任、合伙人、清算和破产事务中心主任。蒲东明律师毕业于西南政法大学，1997年至2018年11月，分别在重庆市第一中级人民法院和重庆市高级人民法院刑事审判庭工作，多次获得市级和最高法院记功或者表彰。蒲东明律师拥有丰富的司法实务经验和深湛的法律理论功底，多次参加西南政法大学教学、及各种学术交流，撰写的文章亦被高校教材收录。