随着时代的发展、技术的发展，人们的工作方式、联络方式的变化等，违反竞业限制义务的行为越来越呈现出隐蔽化的趋势。十年前，员工离职后进入竞争对手单位，客观上脱离了原单位的日常监督管理，以为原单位无法调查其新的就业情况，于是，还是老老实实签订劳动合同、发放工资、缴纳社保。但是随着用人单位对于竞业限制法律制度的实践，开始有意识地化被动为主动，增强自身的举证能力，一些有效的手段包括：向劳动者明确竞争对手公司名称、要求劳动者在离职后提供就业单位的劳动合同、缴纳社保证明等。所谓魔高一尺、道高一丈，近年来，有意违反竞业限制义务的劳动者和故意招揽负有竞业限制义务的单位，开始合意制造劳动者未入职竞争对手单位的假象，以免承担违反竞业限制义务的责任。这些手段最突出的特点就是安排劳动者与人力资源外包公司或者一个空壳公司签订劳动合同、由人力资源外包公司或空壳公司发放工资、缴纳社保，但劳动者实际上并不在上述公司工作，相反是经由人力资源外包公司或空壳公司与真正的用人单位（竞争对手单位）签订某种成本负担协议，劳动者实际在竞争对手单位工作。
这种违反竞业限制义务行为的隐蔽化，给受到法益保护的享有合法有效的竞业限制权利的用人单位带来了维权的困境、损失、甚至存在因举证不能而无法追究劳动者违约责任的不利后果。在竞业限制案件的现实状况下，有一种比较直接的方式可以方便对劳动者是否违反竞业限制义务以及竞业限制纠纷的其他问题进行调查，就是追加第三人，这里的第三人既包含竞争对手单位，也包含劳动者提供的与其签订劳动合同的人力资源外包公司或其他公司。以下笔者将从司法实践及法律规范追加第三人的合法性、可行性、必要性角度进行探讨分析。
一、司法实践中在竞业限制纠纷中追加第三人的情况及案件结论表明，在具体案件中追加竞争对手或者挂靠的人力资源外包公司等挂靠单位是可行的，并不以最终是否能认定劳动者违反竞业限制义务作为是否追加第三人的前提
（一）追加竞争对手单位为第三人
1.追加+未认定劳动者违反竞业限制义务：(2022)湘01民终7882号案件中，法院追加了竞争对手公司湖南某教育科技有限公司。(2022)湘01民终7882号案件中，一审判决认为,公司仅能证明蔡某于2021年3月入职知了公司,而此时《竞业限制协议》已经终止,蔡某无需履行竞业限制义务。教育公司主张因蔡某违反了竞业限制协议，故自2020年10月开始未再向蔡某支付竞业限制补偿金，但其提交的《大汉金桥未来城停车场月卡办理登记表》仅能证明蔡某的车辆于2020年5月开始登记在知了公司名下，该登记表登记了蔡某的车辆及联系方式与蔡某入职第三人知了公司之间并不具有高度盖然性。另虽然知了公司为蔡某缴纳了2020年8月至9月的社会保险，但蔡某亦提交其与知了公司签订的《个人社保代理服务协议书》进行解释说明。根据蔡某提交的与知了公司签订的劳动合同以及蔡某的朋友圈截图，仅能证明蔡某于2021年3月入职知了公司。根据教育公司与蔡某签订的《竞业限制协议》第七条约定，教育公司连续3个月没有支付经济补偿金，协议自动终止。故即使知了公司与教育公司存在同业竞争关系，自2020年10月教育公司停止支付竞业限制补偿金至2021年3月蔡某入职知了公司已超过3个月，《竞业限制协议》已经终止，蔡某无需履行竞业限制义务。
对于该判决的论述，笔者并不认同，个人社保代理服务协议不成立，我国就不存在个人社保代缴服务这种经营范围，这明显违反了《社会保险法》的前提，即以真实存在劳动关系为前提才能够缴纳城镇职工养老保险及其他险种，否则不应当缴纳此项险种，而是应当选择灵活就业等其他险种。
2.追加+第三人未出庭+未认定违反竞业限制义务：(2021)豫0902民初8315号案件中，未认定劳动者违反竞业限制义务，原告濮阳市某工程技术有限公司自愿撤回对第三人河南某建筑有限公司的起诉。
3.追加+第三人未出庭+未认定违反竞业限制义务：(2021)粤0306民初23493号案件中，原被告委托代理人均到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。法院认为，本案为竞业限制纠纷，原告提交的证人证言不足以证明被告违反了竞业限制协议，主张被告返还已支付的竞业限制经济补偿金并支付违反竞业限制违约金无事实依据，本院不予支持。
4.追加+第三人未出庭+第三人为竞争对手关联公司+未认定违反竞业限制义务：(2024)浙03民终2921号案件中，吴某某主张某某2公司（一审第三人）所生产的ABS控制器总成及ESC控制器总成液压电控产品与某某1公司生产的产品在产品定位、服务对象、对应市场等均有显著区别。某某1公司却未能举证证明两家公司生产同类产品。此外，某某2公司与某某集团有限公司、广州某某汽车电子股份有限公司、温州某某汽车电子有限公司为不同的商事主体，虽四家公司存在关联关系，但不能将关联公司生产产品等同于某某2公司。故某某1公司据此认定吴某某入职了与原公司存在竞争关系的用人单位，依据不足，不予采纳。
（二）追加竞争对手单位及与劳动者签订劳动合同的单位
1.追加+认定劳动者违反竞业限制义务：(2022)浙0702民初9469号案件中，法院追加了两个第三人，黄山某医疗美容有限公司、金华某综合门诊部合伙企业。第三人黄山某医疗美容有限公司、金华某综合门诊部未到庭陈述也未提供证据。关于原告是否违反了竞业限制约定的问题。原告离职后虽与黄山某医疗美容有限公司签订劳动合同，虽然黄山某医疗美容有限公司不在被告下属医院所在城市，但根据在案证据显示，黄山某医疗美容有限公司、金华某综合门诊部存在严重人格混同。首先，两者经营范围几乎一致，且两家公司在经营行为存在混同。其次，两者法定代表人为同一人，黄山某医疗美容有限公司考勤的部分员工，包括原告本人，股东及监事的社会保险参保单位均是金华某综合门诊部，且原告曾明确称其社保个人缴纳部分直接由黄山公司在工资中扣除，而两个第三人公司经本院传唤，未到庭说明也未提供相应财务独立的凭证，故黄山某医疗美容有限公司、金华某综合门诊部存在组织机构和人员管理以及财务上存在混同，原告认为两公司系独立的主体无相应的事实依据。金华某综合门诊部注册经营地址在被告所在城市，从经营范围上看，与原告存在直接的竞争关系。综上，原告的行为，违反了竞业限制的约定。
2.追加+认定劳动者违反竞业限制义务：(2022)苏02民终4332号案件中，一审法院追加一审第三人苏州祥利某有限公司，第三人苏州旭创某有限公司。劳动者主张其在辞职前2个月接到祥利公司的电话，双方沟通比较顺利，便提交了辞职报告，后就至祥利公司上班，在2020年3、4月份被派至旭创公司（竞争对手）工作，从事分晶机和二次元测量设备的调试、维修。其主张入职祥利公司是没有竞争关系的，但是因为该公司与竞争对手旭创公司有业务关系，所以其不以自身意志为转移的被派往旭创公司工作，并不是违反竞业限制义务的行为。法院认为，杨某通过入职祥利公司，再以劳务外包的形式进入旭创公司工作，该举违反双方有关竞业限制的约定，应承担违约责任。
二、根据《劳动争议调解仲裁法》《民事诉讼法》等规定劳动仲裁机构和法院在竞业限制纠纷案件中可以追加竞争对手单位或与劳动者签订劳动合同的单位为第三人
1.《劳动争议调解仲裁法》第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。
原用人单位以新的用人单位侵权为由提起诉讼的，可以列劳动者为第三人。
原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起诉讼的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
3.《民事诉讼法》第五十九条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
据此，笔者认为，结合目前竞业限制纠纷的司法实践来看，负有竞业限制义务的劳动者的违约行为越来越隐蔽化。过去比较常见的取证方式已经难以应对某些违约行为，比如劳动者可能会全副武装遮盖相貌躲避调查，甚至一些劳动者远程办公根本不在竞争对手单位出现。虽然说在劳动争议纠纷案件中存在举证规则的问题，存在谁主张谁举证的问题。但是举证责任应当是一个动态分配的过程，对于用人单位的初步举证责任也不宜要求过高或者过于僵化。如果用人单位可以举证劳动者在竞业限制期间的再就业情况可能是不属实的，比如：劳动者并没有在其签订劳动合同的单位工作，那么这种情况下应当由劳动者对于其工作情况进行解释说明。如果劳动者无法提供合理解释或实际提供劳动的证明的，那么应当进一步加强法庭调查、甚至进行现场调查，这种情况下将竞争对手单位以及与劳动者签订劳动合同的单位追加为第三人，参与到仲裁和诉讼中，有助于将案件事实审查清楚。
我认为，竞业限制制度是劳动法框架下比较少见的劳动者负有较重义务的情况，在用人单位已经支付了竞业限制补偿，劳动者也接受了竞业限制补偿的情况下，此时要求劳动者对于其履行义务承担较重的举证责任并不会侵害劳动者的合法权益。相反，这种情况下劳动者对于承担竞业限制义务并无异议，也在按月接受用人单位支付的经济补偿，其合法权益已经得到实现，没有通过司法进行保护的必要性。而此时用人单位处于弱势地位，其只能期待劳动者遵守约定履行竞业限制义务，而在劳动者可能违反竞业限制义务给其造成损害的情况下，这种期待已经落空且缺乏有效的救济措施，只能诉诸于司法救济。在这种权利义务失衡的情况下，对用人单位合法权益的保护就凸显出其必要性。在竞业限制纠纷案件中，法益保护本就是要保护用人单位商业秘密、竞争优势，制度设置时已经考虑了竞业限制人员范围、竞业限制期限以及补偿问题。那么，在用人单位的合法权益面临被侵害风险的情况下，不宜再因举证责任分配的问题进一步让用人单位在竞业限制纠纷中处于弱势，否则将会从司法的角度加重了权利义务的失衡，让劳动法律框架中的竞业限制制度丧失其原有作用，违背了立法目的。
作者：谢丽娜 高级合伙人
劳动团队 北京
xielina@lantai.cn
谢丽娜律师在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有十余年执业经验，作为兰台劳动法团队高级合伙人，带领团队每年处理各类劳动争议纠纷案件超过6000件。担任全国总工会法律顾问委员会专家委员、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副秘书长、北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、北京市劳动和社会保障法学会社会保障法分会理事、中国劳动学会劳动保障监察专业委员会理事、中国科协学会服务中心科技法律专家。为北京市人保局、北京市总工会、东城区人保局、朝阳区总工会等提供法律服务，协助政府成功处理多起群体性劳动争议纠纷。受邀作为全国人社部全国骨干仲裁员培训班讲师，为国资委干部教育培训中心提供劳动用工合规管理培训，为人保集团、建设银行、国防工业协会、工信部中小企业培训中心、中国旅游饭店业协会、各地区总工会等提供劳动法律培训，对劳动用工合规、劳动法律服务领域的需求有着深刻的理解和深入的实践。
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