01
论述题
案情
材料一：党的二十届三中全会审议通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》(以下简称《决定》,以经济体制改革为牵引被写入进一步全面深化改革的指导思想，构建高水平社会主义市场经济体制被列为“七个聚焦”之中，并且确定了“到二O 三五年，全面建成高水平社会主义市场经济体制”的总目标。
材料二：《决定》明确指出，高水平社会主义市场经济体制是中国式现代化的重要保障。必须更好发挥市场机制作用，创造更加公平、更有活力的市场环境，实现资源配置效率最优化和效益最大化，既“放 得活”又“管得住”,更好维护市场秩序、弥补市场失灵，畅通国民经济循环，激发全社会内生动力和创新活力。构建高水平社会主义市场经济体制，必须更好地发挥政府的作用，在完善市场经济基础制度的同时，通过持续优化营商环境、健全宏观经济治理体系、强化反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断等。
材料三：社会主义市场经济区别于其他市场经济体制的重要特征，除了追求共同富裕的远大目标之外，在市场主体方面，我国社会主义市场经济还拥有很多国有企业。改革开放以来，我国国有企业先后经历了扩大企业自主权、建立现代企业制度、国有资产管理体制改革、混合所有制改革等发展阶段，其改革目标就是要建立适应市场经济和社会化大生产要求、产权清晰、权责明确、政企分开和管理科学的现代企业，并且通过建立现代企业制度，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体。换句话说，国有企业要成为与民营企业一样的市场主体，就必须承担市场经济条件下同等的激励和约束。
问题：
根据材料，结合习近平法治思想，谈谈法治化营商环境的实践措施。答题要求：
1.无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
2.观点正确，表达完整、准确；
3.总字数不少于600字。
参考答案
习近平法治思想是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备，从历史和现实相贯通，国际和国内相关联，理论和实际相结合深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国，怎么依法治国等一系列重大问题。
在中国特色社会主义新时代，我们要更好地贯彻落实习近平法治思想，充分发挥法治保障社会主义市场经济发展的重要作用。这是因为社会主义市场经济本质上是法治经济，法治是最好的营商环境。正如习近平总书记所指出“贯彻新发展理念，实现经济从高速增长转向高质量发展，必须坚持以法治为引领”。为更好贯彻新发展理念，构建新发展格局，实现经济高质量发展，必须充分发挥法治在社会主义市 场经济发展中的作用。具体而言，我们可以采取如下措施：
第一，坚持科学立法，为营造法治化经商环境提供法律依据。完善以宪法为核心的中国特色社会主 义法律体系，坚持深入推进经济领域科学民主立法，加强重点、新兴领域立法，不断提高立法质量，以良法促进发展保障善治，营造公正、透明、可预期的法治环境。第二，加强市场经济方面的严格执法工 作。各级行政机关要坚持法定职责必须为，法无授权不可为，要严格公正文明执法，依法平等保护各类 市场主体产权和合法权益，依法打击各种危害公平竞争环境的违法行为。第三，坚持公正司法，以事实 为依据，以法律为准绳，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，优化营商环境，保障公平竞争，鼓励诚实守信。第四，坚持全民守法，弘扬社会主义法治精神，在营商环境中形成一种守法光荣、违法可耻的社会氛围，构建统一开放、竞争有序的现代市场体系，促进国家治理体系和治理能力 的现代化。
总之，要推进全面依法治国，建设社会主义现代化市场经济国家，以法治保障社会主义市场经济发展，我们必须以习近平法治思想为指导，坚持中国共产党领导，坚持中国特色社会主义，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，只有这样我们才能更好地实现全体人民共同富裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态。
02
刑法
案情
2022年3月，周某谎称自己是公安人员，致电刘某，告诉刘某其涉嫌电信诈骗，为了保障其安全，需要将其存款取出，会有专门的公安人员上门取钱，将钱转移到公安机关指定的账户。刘某信以为真，将钱取出，取出后对周某心生疑虑怀疑，遂又将钱存回银行，不敢回家。被指派去刘某家取钱的人员武某，到达刘某家中后，发现刘某不在家。遂进入刘某家中，但未找到存款，临走时将刘某家中橱柜上的两条香烟取走(价值6000元)。之后武某告知周某自己并未取得现金，隐瞒了其草走香烟的事实。(事实一)
2022年4月，周某又使用相同的方法欺骗李某。李某上当，按照周某的指示将30万元现金取出放在家中，后因临时有事外出。被周某指派去李某家取钱的人员武某到达李某家中，发现家中无人，遂将30万元现金取走并交给周某。周某对于武某去取钱时，李某家中无人的情况，并不知情。(事实二)
2022年12月，周某因故意伤害罪被公安机关立案侦查。周某的母亲王某为了“捞出”儿子，将存 有30万元现金的银行卡(银行卡登记的持卡人是王某),送给侦办该案的公安机关领导郑某，并告诉其密码，请求其“关照”自己的儿子。郑某接受了该银行卡，但一直未使用该卡，也未修改密码。一周后周某果然被释放，此时王某发现卡里的钱没有动，遂将该30万元转入自己的另一张银行卡。(事实三)
后周某因盗窃林某的财物被抓，被抓后如实供述了自己曾对李某实施的犯罪行为，并供述了武某的犯罪事实，经查证属实。(事实四)
问题：
1.事实一中，关于周某的行为性质，公诉人认为周某构成诈骗罪(未遂),辩护人认为周某构成诈骗罪(预备)。请分别阐述不同观点的理由。
2.事实二中，关于周某的行为性质，构成诈骗罪既遂还是未遂，存在不同的观点，请分别阐述理由。关于武某的行为性质，构成盗窃罪还是诈骗罪，存在不同的观点，请分别阐述理由。(本题回忆版是每个问题的观点二选一，本案问法修改，意在对每个观点进行罗列，同学可以依据自己写的观点，在答案中查找对应的理由)
3.事实三中，关于王某将款项转移回自己账户的行为性质，有不同的观点认为其构成盗窃罪、侵占罪或无罪，请分别阐述不同观点的理由。关于郑某的行为性质，有不同的观点认为其构成受贿罪既遂或受贿 罪未遂，请分别阐述不同观点的理由。
4. 事实四中，关于周某的行为，是否符合法律规定的自首和立功情形?
参考答案
1.事实一中，关于周某的行为性质，公诉人认为周某构成诈骗罪(未遂),辩护人认为周某构成诈骗罪(预备)。请分别阐述不同观点的理由。
关于周某的行为性质，存在不同的观点：
(1)观点一：周某构成诈骗罪(未遂)。
理由：客观上周某已经实施了欺骗行为，该行为属于诈骗罪规定的实行行为，即已着手实施诈骗；主观上周某对刘某的财物具有非法占有的目的。刘某发觉异常，未将钱带回家，周某因意志以外的原因未能取得财物，系犯罪未遂。故周某构成诈骗罪未遂，可以比较既遂犯从轻或减轻处罚。
(2)观点二：周某构成诈骗罪(预备)。
理由：客观上刘某并未真正处分财物，周某并未对刘某的财产造成紧迫、现实的危险性。周某未实行诈骗罪的实行行为，其给刘某打电话、安排武某去取钱的行为属于为实行诈骗进行的准备活动，系犯罪预备；主观上周某对于刘某的财物具有非法占有的目的。故周某构成诈骗罪预备，可以比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚。
2.事实二中，关于周某的行为性质，构成诈骗罪既遂还是未遂，存在不同的观点，请分别阐述理由。关于武某的行为性质，构成盗窃罪还是诈骗罪，存在不同的观点，请分别阐述理由。(本题回忆版是每个问题的观点二选一，本案问法修改，意在对每个观点进行罗列，同学可以依据自己写的观点，在答案中查找对应的理由)
关于周某的行为性质，存在不同的观点：
(1)观点一：周某的行为构成诈骗罪未遂。构成诈骗罪要求行为人具有处分意识和处分行为，本案中，主观上，周某对李某的财物存在非法占有目的，但单从李某将钱取出的情形，无法认定其存在处分意识； 客观上，周某实施了欺骗行为，但李某没有亲手将钱交给武某及周某，应当认定其没有处分行为。故周某构成诈骗罪，系犯罪未遂。
(2 )观点二：周某的行为构成诈骗罪既遂。主观上，周某对李某的财物存在非法占有目的，李某取钱是 依照周某指示的结果，应当认定其存在处分意识；客观上，周某实施了欺骗行为，李某因此陷入了错误认识取出财物放在家中，存在处分行为。李某实际遭受了财产损失，周某的欺骗行为与李某的财产损失之间存在因果关系。故周某构成诈骗罪，系犯罪既遂。
关于武某的行为性质，存在不同的观点：
(1)观点一：武某构成盗窃罪既遂。主观上，武某明知被害人李某不在家，仍然拿走李某的财物，应当认定其对于李某的财物存在非法占有的目的；客观上，武某接受周某指派实施了取钱行为，属于采用秘密窃取的方式变他人占有为自己所有的行为。故武某构成盗窃罪，系犯罪既遂，犯罪数额为30万 元。
( 2 )观点二：武某构成诈骗罪既遂。主观上，武某明知周某的欺骗行为，仍然接受指派，应当认定其主观上存在诈骗的犯罪故意；客观上，武某接受周某指派实施了取钱行为，应当认定武某与周某二人属于诈骗罪的共同犯罪，系共同正犯(或武某系帮助犯)。故武某构成诈骗罪，系犯罪既遂，犯罪数额为30万元。
3.事实三中，关于王某将款项转移回自己账户的行为性质，有不同的观点认为其构成盗窃罪、侵占罪或 无罪，请分别阐述不同观点的理由。关于郑某的行为性质，有不同的观点认为其构成受贿罪既遂或受贿 罪未遂，请分别阐述不同观点的理由。
关于王某将款项转移回自己账户的行为性质，存在不同的观点：
(1)观点一：王某构成盗窃罪，系犯罪既遂。王某将银行卡转交给郑某，财产所有权已经转移，无论郑某是否使用该卡，都不能否认郑某已经占有了银行卡内财物的事实。王某对于郑某占有的财物，主观上具有非法占有目的；客观上秘密转移财物，属于将他人占有变为自己所有的行为。故王某构成盗窃罪，系犯罪既遂，犯罪数额为30 万元。
(2)观点二：王某构成侵占罪，系犯罪既遂。王某将银行卡转交给郑某，财产所有权已经转移，由于该卡的持卡人是王某，应当认定卡内的财物属于王某的代为保管物。王某对于郑某占有的财物，主观上具有非法占有目的；客观上将郑某代为保管的财物据为己有，属于侵占行为。故王某构成侵占罪，系犯罪既遂，犯罪数额为30万元。
(3)观点三：王某无罪。王某虽然将银行卡交给郑某，但实际持卡人仍为王某，因此不能认定郑某占有了卡内的财物。客观上，王某仍然占有卡内的资金。主观上，郑某没有占有卡内资金的意图(未修改密码，未使用)。王某将自己占有的资金进行转移，属于合法的处分行为，不构成犯罪。
关于郑某的行为性质，存在不同的观点：
(1)观点一：郑某构成受贿罪，系犯罪既遂。受贿罪的既遂标准是，索取或非法收受他人财物，不要求实际处分。本案中，客观上，郑某作为国家工作人员，非法收受王某的财物，利用职务便利释放周某，损害了职务行为的公正性；主观上，郑某具有为王某谋取不正当利益的目的。故郑某构成受贿罪，系犯罪既遂，犯罪数额为30万元。
(2)观点二，郑某构成受贿罪，系犯罪未遂。受贿罪的既遂标准是，索取或非法收受他人财物，且有随时使用财物的可能性。本案中，客观上，虽然郑某作为国家工作人员，非法收受王某的财物，利用职务便利释放了周某；且郑某主观上有为王某谋取不正当利益的目的但其并未实际处分该笔财物，不排除其对于该笔财物有其他正当目的的可能性，因此根据存疑有利于行为人的原则，不能认定其成立犯罪既遂。 故郑某构成受贿罪，系犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或减轻处罚。犯罪数额为30万元。
4.关于周某的行为性质：
(1)周某如实供述了自己对李某实施的犯罪行为，符合特别自首的规定。周某被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，属于特别自首，系针对李某所实施犯罪的特别自首，可以从轻或减轻处罚。如果认为其犯罪较轻，可以针对该罪名免除处罚。
(2)周某如实供述了武某的犯罪行为，符合立功的规定。周某被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的同案犯武某的犯罪事实，并经查证属实，属于立功，系针对武某所实施犯罪的立功，可以从轻或减轻处罚。本案中无法认定其是否属于重大立功。
(3)综上所述，周某的行为符合法律规定的自首和立功情形。
03
民事融合
案情
张龙是甲公司的法定代表人和实际控制人，姐姐张凤是乙公司(上市公司)的法定代表人及大股东。张龙因公司项目资金周转出现困难，想要融资，便与姐姐张凤沟通看看能不能想想办法。张凤带着张龙找到专门提供资金周转服务的李丽，提出借款1500万元，并愿意提供个人保证，李丽要求张凤以乙公司的名义提供担保。张凤称乙公司是上市公司，提供担保需要股东会决议，而且流程很麻烦。李丽提出可以通过订立四方《借款协议》规避上市公司的审查流程。于是李丽与张凤达成了《备忘录》,记载了因乙公司担保流程较为复杂，故订立借款合同的原因和经过。并约定张凤以乙公司的名义作为共同借款人。《备忘录》由张凤和李丽一人保存一份。后甲公司(张龙代表)、乙公司(张凤代表)、张凤、李丽四方签署了《借款合同》,约定甲公司、乙公司、张凤共同向李丽借款1500万元，且3方借款人承担连带还款责任。合同订立后，李丽将该笔借款打入指定账户，该笔款项实际上由甲公司使用。
后借款到期，甲公司无力偿还，乙公司发生股权变动，张凤转让了自己的股权，不再是乙公司的控股股东和法定代表人。李丽向法院起诉只起诉了乙公司，要求其承担连带还款责任，乙公司辩称：1.该借款协议由张凤私自订立，系其个人行为，乙公司对此并不知情，与乙公司无关；2.乙公司并未实际使用该笔借款；3.张凤与李丽之间订立了《备忘录》,只要提交至法院，一切案件事实就非常清楚了，法院可以向李丽调查取证。
甲公司承揽了丙公司开发建设的A 市房地产，双方订立了《建设工程施工合同》,丙公司欠付甲公司2000万元工程款项未能偿还。甲公司与丙公司订立的《抵债协议1》,约定：将丙公司名下的7号楼、8号楼、9号楼的所有权转让给甲公司，用以抵扣2000万元工程款。李丽知晓此事后，找张龙要钱，张龙表示愿意将7 号楼和8号楼抵给李丽，甲公司与李丽订立《抵债协议2》,写明上述抵债事由。丙公司在《抵债协议2》上加盖合同专用章，并写明：已知晓该协议的效力，到时直接向李丽履行义务。
后李丽将甲公司、丙公司诉至法院，要求2人将7号楼和8号楼过户至自己名下。甲公司辩称：丙公司并未给自己过户，所以自己无法给李丽过户。丙公司辩称：1.房屋尚登记在自己名下，其与甲公司的《抵债协议1》并未生效；2.丙公司与李丽无合同关系，并非适格被告。
问题：
1.李丽只向法院起诉了乙公司，法院是否应当追加其他债务人为共同被告?请结合《民法典》和《民事诉讼法》作答。
2.张凤和李丽各自保存一份的《备忘录》,乙公司作为被告，能依据何种证据规则章到该书证，请说明理由。
3.李丽能否要求甲公司和张凤承担连带还款责任?
4.张凤作为乙公司的控股股东和法定代表人，在借款合同纠纷中乙公司能否追究张凤的法律责任?
5.如何看待李丽和乙公司的《借款合同》性质?李丽能否要求乙公司担责?
6.如何看待甲公司与丙公司订立的《抵债协议1》的性质和效力?
7.李丽要求将7号楼和8号楼过户给自己的主张，能否得到支持?
8.李丽向法院起诉要求甲公司和丙公司过户7号楼和8号楼，哪些法院有管辖权?
9.若2023年12月，法院判决甲、丙公司配合李丽办理过户手续。涉案房屋的抵押权人中华银行认为该判决损害了自身权益，欲于2024年3月提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理?
参考答案
1. 李亩只向法院起诉了乙公司，法院是否应当追加其他债务人为共同被告?请结合《民法典》和《民 事诉讼法》作答。
应当追加甲公司作为共同被告，但是不能直接追加张凤为共同被告。
甲公司作为《借款合同》的债务人，李丽作为债权人。依据《民法典》第686条第2款，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担责任。也即乙公司和张凤皆为一般保证人。依据《民事诉讼法》第66条，一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证 人作为共同被告参加诉讼，因此，李丽只起诉一般保证人乙公司的，法院应当追加债务人甲公司作为共同被告。而一般保证人张凤是否追加要看债权人李丽的选择，因此法院不能直接追加张凤为共同被告。
法律依据：《民法典》686条第2款；《民事诉讼法》第66条。
2.张凤和李丽各自保存一份的《备忘录》,乙公司作为被告，能依据何种证据规则掌到该书证，请说明理由。
文书提出命令的证据规则。
根据《民事证据规定》书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
本案中《备忘录》由李丽持有，对案件事实的认定具有重要意义。乙公司可以依据上述规定，向法院申请文书提出命令，要求李丽提交《备忘录》如果李丽拒不提交，且无正当理由，法院可以推定乙公司的主张成立。因此，乙公司可以主张文书提出命令的证据规则，申请法院责令李丽提交《备忘录》
3.李田能否要求甲公司和张凤承担连带还款责任?
可以要求甲公司和张凤承担连带还款责任，但有顺序要求。
甲公司作为该笔借款的债务人，应当承担还款责任。张凤作为一般保证人，享有先诉抗辩权。李丽应当先要求甲公司承担责任，在对甲公司未经起诉或仲裁并就债务人财产依法强制执行后，债务人仍不能清偿全部或部分债务的，才可以要求张凤承担还款责任。
法律依据：《民法典》686条第2款；《民法典》第693条。
4.张凤作为乙公司的控股股东和法定代表人，在借款合同纠纷中，乙公司能否追究张凤的法律责任?
能。
公司法定代表人应当遵守法律、行政法规和公司章程，忠实履行职责。张凤作为乙公司的法定代表人，未经公司相关机关决议擅自为他人提供担保，属于越权担保，违反法律规定的义务，给公司造成损失，乙公司可以要求张凤向公司承担赔偿损失的民事责任。
5.如何看待李丽和乙公司的《借款合同》性质?李丽能否要求乙公司承担责任?
《借款合同》名为借款，实为担保；李丽无权要求乙公司担责。
乙公司作为上市公司对外担保需要经过股东大会决议，并履行信息披露等法定程序，但是乙公司订立该《借款合同》时未经上述程序，担保合同无效，因此乙公司与李丽订立的担保合同对乙公司不生效，乙公司无需承担担保责任。
法条依据：《公司法》第15条；《民法典担保制度司法解释》第8、9条。
6.如何看待甲公司与丙公司订立的《抵债协议1》的性质和效力?
《抵债协议1》属于代物清偿或履行期限届满后的以物抵债协议，有效。
债权人甲公司与债务人丙公司订立以7、8、9号楼用以抵偿2000万元工程欠款的《抵偿协议1》 属于在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，且双方均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定、不违反公序良俗，不存在影响合同效力的情形，因此应当认定 《抵债协议1》自当事人意思表示一致时生效。
法律依据：《民法典合同编通则司法解释》第27条；《民法典》143条。
7.李丽要求将7号楼和8号楼过户给自己的主张，能否得到支持?
能。
《抵债协议2》属于履行期限届满后的以物抵债协议，且属于新债清偿。该抵债协议生效时，原债与新债同时并存。原则上，债权人李丽只能请求债务人甲公司将7号楼和8号楼过户给自己。若甲公司又拒绝履行新债导致《抵债协议2》的合同目的不能实现的，李丽享有选择权，其也可以继续请求甲公司履行“新债”,也可以选择请求甲公司履行“原债”。综上，李丽要求将7号楼和8号楼过户给自己的主张可以得到支持。
法律依据：《民法典合同编通则司法解释》第27 条 第2 款 。
8.李丽向法院起诉要求甲公司和丙公司过户7号楼和8号楼，哪些法院有管辖权?
A市房地产所在地的法院有管辖权。
因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案中，李丽诉请的是要求甲公司和丙 公司将位于A 市 的7、8号楼过户给她，涉及不动产物权变动，属于不动产纠纷。因此，李丽应当向不动产所在地，即A市的不动产所在地人民法院提起诉讼。
9.若2023年12月，法院判决甲、丙公司配合李丽办理过户手续。涉案房屋的抵押权人中华银行认为该判决损害了自身权益，欲于2024年3月提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理?
应当受理。
对生效裁判文书，第三人认为损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起六个月内，向作出该裁判文书的法院提起诉讼。本案中，中华银行对7、8、9号楼享有抵押权，法院判决丙公司将7、8号楼过户给李丽，可能影响中华银行的抵押权实现，损害其民事权益。因此，中华银行作为与案件有法律上利害关系的第三人，可以提起第三人撤销之诉，中华银行在2024年3月提起第三人 撤销之诉，未超过法定期限，法院应当受理。
04
刑事诉讼法
案情
黄一、黄二、黄三共同故意伤害，导致被害人李某重伤，最终死亡。黄一、黄三被捕，最终均被判12年有期徒刑，但黄二潜逃在外，一直未被抓到。10年后，黄二因为涉嫌盗窃价值4万元财物被甲县公安机关立案侦查，后黄二被甲县公安机关采取取保候审，责令其交纳了8万元保证金。取保候审期间，公安机关发觉黄二还有其他罪行，于是传唤黄二到指定地点接受讯问。黄二由于担心自己曾整死过人的事情被发现，所以经过2次传讯都没有到案。县公安机关因此作出决定，没收了黄二已交纳的8万元保 证金，责令其重新交纳12万元保证金，且重新计算了黄二取保候审的期限。
后甲县公安机关经过摸底排查，发现黄二之前所犯的故意伤害案，遂将取保候审变更为拘留，后将黄二故意伤害一案移送甲县检察院审查起诉。审查起诉阶段，黄二认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，且黄二的母亲代其向被害人李某的近亲属进行积极赔偿，支付其16万元赔偿金，并取得了被害人亲属的谅解。但黄二主张自己在故意伤害案件中并未章刀砍被害人李某，而是仅驱车追赶李某并向其背后踢了一脚，自己属于从犯而非主犯。对黄二的说法，黄一与黄三作为同案犯称，黄二在案发时曾章刀砍了被害人李某。对于上述争议，有证人称看到黄二仅章刀追逐被害人李某。黄二委托其母亲给他请律师，但检察院以已经为黄二向法律援助机构申请法律援助律师为由，拒绝了黄二母亲为其委托的辩护律师。检察院以掌握的勘验笔录、鉴定意见等事实证据，以黄二为故意伤害罪致人死亡的主犯提起公诉，提出从宽的量刑建议，请求法院判处黄二有期徒刑10年 。
一审法院认为本案事实清楚，采纳了检察院的量刑建议，对黄二以故意伤害罪致人死亡，判处10年有期徒刑。在一审判决后，黄二以自己是从犯而不是检察院指控的主犯， 一审判决认定事实不清，且对其量刑过重为由提起上诉，检察院认为黄二不再符合认罪认罚，随即抗诉。
问题：
1.公安机关对黄二适用取保候审时存在哪些程序上的错误?
2.黄二故意伤害一案能否适用当事人和解的公诉案件诉讼程序? 3.县检察院拒绝黄二母亲委托的辩护律师是否正确?
4.县检察院对黄二故意伤害案的一审判决提出抗诉是否适当?
5.你认为二审法院对于黄二故意伤害一案应当如何处理?(言之有理即可)
参考答案
1.公安机关对黄二适用取保候审时存在些程序上的错误?
答：①没收黄二已交纳的8万元保证金，未经设区的市一级以上公安机关负责人批准，错误。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第97条的规定，决定没收5万元以上保证金的，应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准。本案中县公安机关自行决定没收8万元保证金，没有经设区的市一级以上公安机关负责人批准，因此该做法错误。
②对黄二重新计算取保候审的期限，错误。在同一诉讼阶段，多次适用取保候审的，应当累计计算取保候审的期限，最长不得超过12个月。只有当从一个阶段进入另一个阶段，这种情况下才是应当重新计算取保候审的期限。本案中公安机关是在侦查阶段多次对黄二取保候审，因此取保候审的期限应累计计算，不应重新计算取保候审期限。
2.黄二故意伤害一案能否适用当事人和解的公诉案件诉讼程序?
答：对该案不能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。
根据《刑诉法》第288条的规定，因民间纠纷引起，涉嫌《刑法》分则第四、五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，可以适用刑事和解。本案中，尽管黄二涉嫌的故意伤害罪是《刑法》分则第四章规定的犯罪，且黄二认罪认罚，其母亲积极赔偿，获得了被害人的近亲属的谅解，但是黄二被判处有期徒刑 10年，不符合当事人和解的公诉案件诉讼程序适用的刑罚要件。因此黄二故意伤害一案不能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。
3.县检察院拒绝黄二母亲委托的辩护律师是否正确?
答：县检察院拒绝黄二母亲委托的辩护律师是不正确的。
根据《刑诉解释》第51条的规定，对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。本案正属于该种法律援助辩护与委托辩护并存的情形，因此县检察院应当听取犯罪嫌疑人黄二的意见，由黄二确定辩护人的人选，而不能直接拒绝黄二母亲委托的辩护律师。
4.县检察院对黄二故意伤害案的一审判决提出抗诉是否适当?
答：县检察院对黄二故意伤害案的一审判决提出抗诉不适当。
首先，检察院抗诉必须具有法定的理由，即一审裁判确有错误，而本案中，黄二犯故意伤害罪(致人死亡),法定刑是处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。一审判决判处黄二10年有期徒刑并无明显不当。另外，根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》的规定，认罪认罚案件中，人民法院采纳检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，检察院应当依法提出抗诉。而本案中，黄二提出上诉，不仅仅是因为量刑过重而提出，不符合检察院应当抗诉的法定情形。综上，县检察院对黄二故意伤害案的一审判决提出抗诉不适当。
5.你认为二审法院对于黄二故意伤害一案应当如何处理?(言之有理即可)
本题是开放性问题，任选其中一种参考答案作答即可。
答案一：二审法院应当裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。因为首先，尽管检察院认为黄二以量刑过重为由上诉，不认可检察院的量刑建议，但是，即使没有从宽量刑，一审判决对黄二的量刑也并无明显不当。另外，尽管黄二认为自己是从犯，但其承认主要犯罪事实，签署认罪认罚具结书，因此不影响其认罪认罚的认定，可以对其适用认罪认罚从宽制度。因此，一审对黄二的判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，二审法院应当裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。
答案二：二审法院应当根据审理查明的事实，依法改判，且可以加重黄二的刑罚。黄二在认罪认罚获得从宽处罚后反悔，对量刑提出异议，不认可检察院指控的主犯，认为自己是从犯，属于对行为性质提出辩解且不接受司法机关认定意见，属于没有真诚悔罪，因此对其不再适用认罪认罚从宽制度。此时依据 《刑诉解释》第358条的规定，二审法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。且因为有检察院抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制，因此可以加重黄二的刑罚。
05
行政法
案情
A市为设区的市，蓝胜公司为市内一污水处理厂，在日常的污水处理工作中将产生的污泥违法堆放在城市绿化带上。A市市政监督管理局(以下简称市政管理局)以蓝胜公司违法堆放污泥为由，于2023年6月1日对蓝胜公司作出了《行政处罚决定书》,责令其在10日内(即2023年6月11日前)对其非法堆放在绿化带上的污泥进行清除并采取治理措施。同时对蓝胜公司处以罚款人民币10万元，对直接负责的法定代表人孙某处以罚款人民市2万元。随后经两次催告，蓝胜公司仍未在规定期限内进行清理。市政管理局于2023年6月15日作出代履行决定，指定某清理公司对蓝胜公司堆放的污泥进行清除，并要求蓝胜公司支付清理费用。
后蓝胜公司不服，于2023年6月20日向A市人民政府申请行政复议，A市人民政府于2023年7月1日作出了行政复议决定，维持了市政管理局所作出的处罚决定。
蓝胜公司对该复议决定不服，于2023年7月10日向人民法院提起行政诉讼，提出以下诉讼请求：
1.请求确认市政管理局无权对城市污水和污泥进行监督和处罚，请求撤销市政管理局所作出的代履 行决定；
2.请求撤销市政府作出的复议维持决定；
3.请求判决市政管理局履行提供指定污泥处理区域的法定职责。
在该案件的诉讼过程中，市政管理局向法院提交了一份A市人民政府制定并发布的《关于明确市政管理局主要职责、内设机构和人员编制管理的规定》,其中明确规定市政管理局为本市的城镇排水主管部门。
【附件】
《城镇排水与污水处理条例》是由中华人民共和国国务院于2013年10月2日发布，自2014年1月1日起施行的行政法规。
第五条
国务院住房城乡建设主管部门指导监督全国城镇排水与污水处理工作。
县级以上地方人民政府城镇排水与污水处理主管部门(以下称城镇排水主管部门)负责本行政区域内城镇排水与污水处理的监督管理工作。
县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内负 责城镇排水与污水处理监督管理的相关工作。
第三十条
城镇污水处理设施维护运营单位或者污泥处理处置单位应当安全处理处置污泥，保证处理处置后的污泥符合国家有关标准，对产生的污泥以及处理处置后的污泥去向、用途、用量等进行跟踪、记录，并向城镇排水主管部门、环境保护主管部门报告。任何单位和个人不得擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒污泥。
第五十三条
违反本条例规定，城镇污水处理设施维护运营单位或者污泥处理处置单位对产生的污泥以及处理处置后的污泥的去向、用途、用量等未进行跟踪、记录的，或者处理处置后的污泥不符合国家有关标准的，由城镇排水主管部门责令限期采取治理措施，给予警告；造成严重后果的，处10万元以上20万元以下罚款；逾期不采取治理措施的，城镇排水主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由当事人承担；造成损失的，依法承担赔偿责任。
违反本条例规定，擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒污泥的，由城镇排水主管部门责令停止违法行为， 限期采取治理措施，给予警告；造成严重后果的，对单位处10万元以上50万元以下罚款，对个人处2万元以上10万元以下罚款；逾期不采取治理措施的，城镇排水主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由当事人承担；造成损失的，依法承担赔偿责任。
问题：
1.市政管理局责令蓝胜公司限期10日内对违法堆放的污泥进行清除的行为属于何种法律性质?请说明理由。
2.本案应当由哪一级别、哪一地域的人民法院管辖?请说明理由。
3.市政管理局对蓝胜公司罚款20万，对孙某罚款2万，蓝胜公司提起行政诉讼后，法院能否对孙某被处的2 万元罚款进行合并审理?请说明理由。
4.本案代履行应该遵循怎样的法定程序?请说明理由。
5.市政管理局对污泥治理是否有监管权和处罚权?请说明理由。
6.针对蓝胜公司要求市政管理局履行提供指定污泥处理区的职责的请求，人民法院应当如何处理?请说明理由。
参考答案
1.市政管理局责令蓝胜公司限期10日内对违法堆放的污泥进行处理的行为属于何种法律性质?请说明理由。
【行政行为性质】(答行政命令的自圆其说也可得分)
属于行政强制措施。本案中市政管理局责令蓝胜公司限期清理的行为属于对违法行为的制止，将绿化带上污泥进行清理并恢复原状是防止损害进一步的发生与扩大，根据《行政强制法》第2条 第2款的规定，市政管理局上述行为具备行政强制措施为制止违法行为、控制危险扩大等特征，因此属于行政强制措施。
2.本案应当由哪一级别、哪一地域的人民法院管辖?请说明理由。
【复议维持案件法院管辖】
由市政管理局所在地与市政府所在地的基层人民法院管辖。
本案属于复议维持案件，根据《行政诉讼法》的规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的市政管理局和复议机关市政府是共同被告。
根据作出原行政行为的机关确定本案的级别管辖，本案作出原行政行为的机关为A市市政管理局，因此应当由基层人民法院管辖。
经复议案件确定地域管辖时，最初作出行政行为的原机关所在地法院有权管辖，复议机关所在地人 民法院也有权管辖。
综上，市政管理局所在地基层人民法院与市政府所在地基层人民法院对本案均有管辖权。
3.市政管理局对蓝胜公司罚款20万，对孙某罚款2万，蓝胜公司提起行政诉讼后，法院能否对孙某被处的2万元罚款进行合并审理?请说明理由。
【合并审理】
不能合并审理。行政机关对同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一法院起诉的，法院可以决定合并审理。本案中孙某并未就2万元向法院起诉，且原告蓝胜公司在诉讼中提出的请求不包含市政管理局对孙某所作出的2万元罚款。因此本案不符合可以适用合并审理的情形，本案法院的审理对象应当为蓝胜公司所提出的内容，而对于孙某的罚款应当遵循“不告不理”原则，不能够将其进行合并审理。
4.本案代履行应该遵循怎样的法定程序?请说明理由。
【代履行程序】
行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
根据《行政强制法》的规定，本案代履行应当遵循以下程序：
(一)代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；
(二)代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；
(三)代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；
(四)代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。
代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。
5.市政管理局对污泥治理是否有监管权和处罚权?请说明理由。
【行政主体职权】(此题只需明确市政管理局负责管理本行政区域内的城镇排水与污水处理工作，即具有污泥治理的监管权与处罚权，并不需要从监管和处罚两个职权本身去讨论市政府是否能够“授权”有权。根据《城镇排水与污水处理条例》第5条第2款的规定，县级以上地方人民政府城镇排水与 污水处理主管部门负责本行政区域内城镇排水与污水处理的监督管理工作。在本案中，A 市人民政府在 《规定》中明确市政管理局为本市的城镇排水主管部门，因此市政管理局经过《城镇排水与污水处理条 例》的授权，对污泥治理有监管权和处罚权。
6.针对蓝胜公司要求市政管理局履行提供指定污泥处理区的职责的请求，人民法院应当如何处理?请说明理由。
【法院判决类型】
应当判决驳回原告的诉讼请求。
根据《城镇排水与污水处理条例》第30条的规定，本案中蓝胜公司作为污泥处理处置单位，应当安全处理处置污泥，保证处理处置后的污泥符合国家有关标准，对产生的污泥以及处理处置后的污泥去向、用途、用量等进行跟踪、记录，并向城镇排水主管部门、环境保护主管部门报告。由此可以得知，蓝胜公司应当对污泥的处理与后续的管理记录负责。
而根据《城镇排水与污水处理条例》第53条第2款的规定，市政管理局对于违反本条例擅自倾倒、堆放遗撒污泥的蓝胜公司，可以责令其停止违法行为，情节严重的可处以罚款，逾期不采取治理措施的，市政管理局可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由当事人承担。
综上所述，本案市政管理局的行为适用法律法规正确，符合法定程序，蓝胜公司要求被告市政管理局履行职责的理由不成立，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
06
商法
案情
2021年9月，甲、乙、丙、丁、戊共同设立了利达有限公司，公司注册资本1000万，持股比例为37%、5%、5%、5%、48%,戊担任董事长，甲、乙为董事。后将法定代表人由戊变更为甲。甲于公司成立时实际缴纳了认缴注册资本份额的一半，公司章程规定，剩余注册资本需在三年内缴清。
2022年4月，甲报告董事会并经其同意，代表利达公司与其妻子控制的A公司签订设备租赁合同，租期两年，租金400万。合同签订后，A公司交付设备，利达公司支付了400万元租金。后利达公司发现，该设备租金明显过高，且因该设备故障造成较大损失。
2024年10月，甲将全部股份以400万元的价格转让给金某，并告诉金某其认缴的注册资本已经全部缴清。金某向甲支付了4 00万元现金。甲书面通知利达公司其他股东自己已将股权全部转让给金某。利达公司其余四名股东召开股东会，作出不同意甲转让股权给金某的决议，没有办理相关股东名册变更和工商登记变更手续。金某书面通知利达公司请求办理变更股东名册和登记，利达公司予以拒绝。之后金某以利达公司为被告向法院提起诉讼请求变更登记。
2024年11月，甲代表利达公司和B公司签订150万的货物买卖合同，B公司向利达公司交付货物后，利达公司拒绝付款，称甲已将股权全部转让，不能代表利达公司签订合同。
2024年11月中旬，利达公司以甲和金某为共同被告，向法院提起诉讼，要求甲和金某承担未实际缴纳的出资。金某以自己不知情为由进行抗辩。
问题：
1.关于与A 公司的设备租赁，利达公司是否有权要求甲赔偿?
2.甲未经股东会同意对外转让股权是否有效?
3.金某是否有权直接书面通知其他股东要求变更?金某是否有权直接对利达公司提起诉讼?
4.甲转让全部股权后，是否立即丧失董事和法定代表人身份?
5.利达公司拒绝向B公司付款的理由是否合法?
6.利达公司是否有权要求甲和金某承担缴纳出资的连带责任?金某的抗辩理由能否得到法院的支持?
参考答案
1.关于与A 公司的设备租赁，利达公司是否有权要求甲赔偿?
有权。甲代表利达公司与其妻子控制的A公司签订设备租赁合同，虽说已经向董事会报告并经同意满足了程序上的要件，但是实际上该笔关联交易因设备故障和租金过高损害了利达公司的利益。也即法定代表人甲利用关联关系损害了公司利益，应当对利达公司的损失承担赔偿责任。
法律依据：
《公司法》第二十二条
公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《公司法》第一百八十二条第一款
董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
2.甲未经股东会同意对外转让股权是否有效?
有效。股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书 面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东甲对外转让股权给金某，无需公司其他股东同意，只需要将同等条件通知其他股东即可。因此其他股东作出反对股权转让的股东会决议也不影响甲与金某之间股权转让的效力。
3.金某是否有权直接书面通知其他股东要求变更?金某是否有权直接对利达公司提起诉讼?
(1)有权。金某是股权的受让人，有权请求利达公司向公司登记机关办理变更登记。
(2)有权。金某请求公司变更登记，被利达公司拒绝。金某可以单独起诉利达公司。
法律依据：
《公司法》第八十六条第一款
股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。
4.甲转让全部股权后，是否立即丧失董事和法定代表人身份?
不是。(1)董事由股东会选举/罢免。股东会未作出罢免甲董事职务的决议，甲未辞任董事职务，甲仍然是利达公司的董事。(2)公司章程应当载明变更法定代表人的变更办法，公司未作出变更法定代表人的决议，甲亦未辞任法定代表人，甲仍然是利达公司的法定代表人。
5.利达公司拒绝向B 公司付款的理由是否合法?
利达公司的拒绝理由不合法。甲不因股权转让而丧失法定代表人身份，甲作为法定代表人，代表利达公司与B公司签订买卖合同，对利达公司发生效力。
6.利达公司是否有权要求甲和金某承担缴纳出资的连带责任?金某的抗辩理由能否得到法院的支持?
(1)有权。甲的第二期出资期限于2024年9月届满，10月未按章程规定缴纳出资，将股权转让给金某，属于瑕疵股权转让。甲作为转让人与金某作为受让人应当就未缴纳的出资承担连带责任。
(2)需要分情况讨论，看金某能否证明自己对甲未足容额缴纳出资这一事项不知情。金某若能证明其不知道也不应当知道甲未按期足额缴纳出资，则金某不承担责任，抗辩理由成立。若金某无法证明其不知道且不应当知道甲未按期足额缴纳出资，则其抗辩理由不成立。
法律依据：
《公司法》第八十八条第二款
未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货市财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
