作者 | 贾宇美
坤源衡泰律师事务所专职律师
西南政法大学民商法硕士
专业领域：知识产权、合同纠纷类民商事纠纷
代理案件曾入选“中国法院50件典型知识产权案例”“重庆法院2022年知识产权司法保护十大典型案例”
竞业限制作为用人单位保护其商业秘密的手段，对劳动者的自由择业权进行了限制，需严格按照法律规定的条件适用，如适用人员范围、竞业范围、地域等，否则竞业限制协议可能无效。
本文将从实践中相关案例出发，试图对竞业限制纠纷案件办理时的注意内容、用人单位签订竞业限制协议时的注意要点予以启示。
一
竞业限制协议的适用对象
《劳动合同法》第二十四条规定：
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
从前述规定可知，竞业限制的适用对象为负有保密义务的劳动者。除“两高人员”外，用人单位一般会与劳动者签订保密协议或在劳动合同中约定保密条款，并据此作为与劳动者约定竞业限制义务的依据。
那么保密协议的签订能否直接视为该劳动者为符合法律规定的负有保密义务的人员，还是需要审查该劳动者能够实际接触到用人单位的商业秘密？
如果需要对能否接触到用人单位的商业秘密进行审查，是否需要对商业秘密成立进行实质性审查？
从以下司法观点中可观一二。
（一）是否需要审查劳动者具有接触到用人单位商业秘密的可能性？
北京市第一中级人民法院曾于2020年发布了《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》，该报告中提出：
竞业限制案件审理中存在劳动者范围严重扩张的问题，实践中存在仅以保密协议和离职证明中约定了劳动者负有保密和竞业限制义务为由，就认定劳动者属于法律规定的竞业限制的人员。
对此北京一中院认为
劳动者是否属于负有保密人员的人员，用人单位应承担严格的证明责任，即对此应进行实质审查，而非仅以保密协议的签订即认为可成为竞业限制协议的适用对象。
同时北京一中院提出了实质审查时考虑的因素，如岗位、工作内容、劳动者的收入、工作年限等。
上海市第一中级人民法院于2019年发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》，其中提及对于其他负有保密义务的员工的认定，可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。
如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利；
如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。
上海一中院在（2023）沪01民终5670号民事判决书中持此观点：
该案中劳动者从事宽带运维工作，并非“两高人员”，法院认为虽然双方签订有竞业限制协议，公司仍需对劳动者系竞业限制适格主体进一步举证证明；公司应就其具有特定的商业秘密以及劳动者存在接触商业秘密的可能性充分举证。
云南省昆明市官渡区人民法院（2024）云0111民初8235号民事判决中，法院认为：
对劳动者进行竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项，公司应就其具有特定的商业秘密以及劳动者存在接触这些商业秘密的可能性进行充分举证。
从上述司法实践观点可以看出，劳动者是否为负有保密义务的人员，需要进行实质审查，不能仅以其签订保密协议或者竞业限制协议为由，即认定劳动者为竞业限制协议的适格主体。
司法机构需进一步审查劳动者是否有实际接触商业秘密的可能性，只不过实践中审查时考虑的因素或标准有所区别。律师办理案件时，除提交保密协议、竞业限制协议等基础证据外，可进一步提供证明劳动者具有实际接触商业秘密可能性的证据，包括但不限于证明劳动者的工作岗位、工作内容、工作年限、工资水平等的证据。
（二）竞业限制案件中是否需要对商业秘密成立进行实质性审查？
如上所述，竞业限制协议的效力需要对劳动者是否属于法律规定的负有保密义务人员、是否有接触商业秘密的可能性进行审查，进一步需考虑是否需要对用人单位的商业秘密成立进行实质审查。
司法实践中对于商业秘密的认定具有严格和复杂的标准，需从非公知性、具有经济价值以及采取了保密措施三个方面进行考量，甚至需要进行鉴定才能认定商业秘密的成立。如果在竞业限制纠纷案件中，用人单位同样需要证成商业秘密的存在，诉讼进程将被严重拖延，竞业限制协议的签订目的也将落空。
2011年《民事案件案由规定》进行了修改，删除了原属于三级案由“侵犯商业秘密纠纷”项下的四级案由“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”，另在三级案由“劳动合同纠纷”项下增加了“竞业限制纠纷”。
从案由规定的修改可看出，竞业限制纠纷案件中不需要对商业秘密成立进行实质审查，竞业限制协议的成立或者违反竞业限制的行为，不需要以侵害商业秘密为前提。竞业限制协议的适用，只需考虑劳动者存在实际接触商业秘密的可能性即可。
在（2021）沪01民终6371号案件中，一审法院认为，对于其他负有保密义务的人员的认定，主要从两个方面进行考量：一是用人单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能性。
本案中，首先，某某教育培训中心作为一家教育培训机构，学生资源、学生信息等客户资料及教学课程、教材、进度等行业信息关乎其经营生存和核心竞争力，必然不能为一般公众所知悉，符合商业秘密的一般特征；其次，陆某作为在某某教育中心处承担教学任务的教师，直接接触学生群体，存在知悉上述商业秘密的可能性；同时双方劳动合同中亦约定陆某应当对其知晓的包括且不限于与某某教育中心学员、客户等有关的非公开信息承担保密义务，故陆某应当属于其他负有保密义务的人员范畴。陆某以其为普通教师、不掌握商业秘密、双方未约定保密内容为由主张其不属于适用竞业限制的人员，缺乏依据。二审中，法院同样认为某某教育培训中心为教育培训机构，陆某担任教职期间直接接触某某教育培训中心的教学体系和客户群体，确实存在知悉商业秘密的高度盖然性，故一审法院认定陆钰属于负有保密义务的人员，并无不当。
在（2021）闽09民终1354号案件中：
王某上诉认为《反不正当竞争法》第9条规定的商业秘密本身具有法定的含义，判断某项技术或经营信息是否属于商业秘密，要基于具体的情况根据前述定义进行判断和确定。对此二审法院认为，双方签订的《保密和竞业限制协议》明确规定了商业秘密的范围，王某作为公司的制造工程师，入职三年多，在其从业期间不可避免地接触到以上协议的公司商业秘密，应当认定为王某为其他负有保密义务的人员，适用竞业限制的规定。
二
竞业限制的范围、地域、期限问题
《劳动合同法》第二十四条第一款规定：
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
一般而言，用人单位与劳动者签订竞业限制协议后，应以双方约定内容为准，判断劳动者是否违反了竞业限制协议。但实践中存在将业务范围扩张至用人单位的关联公司、用人单位业务范围、竞业限制地域范围的界定宽泛抽象等问题。
此种情况下，竞业限制协议的效力如何，一一探讨如下。
（一）竞业限制协议的业务范围能否扩张至用人单位的关联公司
《劳动合同法》第二十四条第二款规定：
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。从法条的规定来看，竞业限制的范围应当限于本单位即与劳动者签订劳动合同的用人单位的业务范围。
但实践中，用人单位基于管理的需要，存在劳动者签订劳动合同和竞业限制协议的主体为A公司，但劳动者实际的工作内容或提供劳动的对象为A公司的关联公司，存在混同用工情形。
基于前述情况，用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中，约定的竞业限制范围往往将用人单位关联公司的业务范围，也纳入竞业限制的范围。
有关此扩张是否有效，劳动者离职后所从事的工作与用人单位关联公司业务范围相同时，能否视为对竞业限制协议的违反，司法实践中存在不同看法。
（2020）粤01民终11797、11798号案件中，
双方劳动合同中的竞业限制条款，明确约定劳动者在职用人单位期间不得自营或者为他人经营与用人单位（包括用人单位关联公司）同类或相类似的营业或业务。法院基于此认定，劳动者在职期间未经用人单位同意，私自成立经营范围与用人单位及关联企业业务重合的公司，并在该公司担任管理职务，违反了双方约定。由此可知，对于竞业限制条款中将竞业限制范围扩张至关联公司，法院对此表示认可。
（2024）苏05民终9411号案件中，法院认为
劳动者与用人单位将用人单位的关联公司经营的业务约定为竞业范围，应以劳动者曾经在该关联公司任职或存在其他可以了解关联公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的情形为前提。任某某先后在苏州某公司及其子公司苏州某人公司、深圳某公司任职，并分别签订了劳动合同。任某某在深圳某公司任职期间为高级管理人员，曾任该公司法定代表人，可以接触该公司的机密资讯。因此任某某与苏州某公司在竞业限制协议中将其参与关联公司期间获悉的机密资讯作为竞业限制范围，系双方真实意思表示，符合其实际工作特点，也不违反法律规定，应属合法有效。
而在（2020）粤03民终4998号案件中，法院认为
双方签署的《员工保密及竞业限制协议》约定的竞业限制范围包括了与上诉人及其关联公司有竞争关系的公司及其关联公司，但上诉人关联公司的具体名称不明，约定的竞业限制范围不清且过于宽泛，过度剥夺了劳动者的择业机会，该约定与保护上诉人商业秘密的目的不成比例，原审认定该约定范围有失公平合理，并无不当，本院予以确认。
由此可见，司法实践中法院对于竞业限制协议扩张竞业范围至关联公司的约定是否有效存在不同看法。
用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，应结合本单位的工作特点和经营情况，以及劳动者是否有机会接触关联公司商业秘密等因素，确定是否在竞业限制协议中的竞业范围，必要时可重点列明本单位关联公司的具体名称，避免因约定的过于宽泛导致协议无效，或者仅局限于本单位经营范围而无法有效保护商业秘密。
（二）竞业范围是否以营业执照登记的经营范围为准？
用人单位以劳动者违反竞业限制协议为由提起仲裁、诉讼时，在证明劳动者存在违反竞业限制协议的行为时，首先考虑用人单位和竞争主体登记的经营范围是否存在重合之处。但登记的经营范围仅是认定是否存在竞争关系的因素之一，登记的经营范围具有重合之处不一定会被认定存在竞争关系，同时实际经营业务未登记在经营范围中也存在被认定为竞争关系的可能性。
在最高院190号指导性案例（2021）沪01民终12282号案件中，法院认为
虽然用人单位和其主张的竞争公司在经营范围上确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务，如仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。从在案证据来看，竞争公司的经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构；而反观用人单位主营业务是文化社区和视频平台，提供网络空间供用户上传视频、进行交流，其受众更广，尤其是年轻人。两家公司不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在明显差异。用人单位仅以双方所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系，尚未完成其举证义务。
笔者承办的一起竞业限制协议纠纷案件中【案号：（2024）渝01民终9027号】，除从用人单位和竞争公司的经营范围具有一定重合之处主张存在竞争关系之外，还举示了双方实际经营业务、服务客户等证据，以证明二者之间具有竞争关系。法院也因为认定竞争公司从经营范围、实际经营业务以及服务客户情况，均与用人单位之间具有竞争关系，竞争公司实际经营范围为物联网RFID项目，与用人单位经营业务重合，因此劳动者在职期间设立竞争公司且持续经营竞争公司的行为，违反了竞业限制义务。
（三）竞业限制的地域能否无限制扩张至全国甚至全球？
我国法律规定中，对于竞业限制的地域并无限制性规定，但用人单位能否要求劳动者在其实际并未开展业务的区域，同样限制劳动者的就业权，对此存在疑问。
在（2021）苏0214民初3878号案件中，法院认为：
双方提供的招股说明书、公司官网介绍及年度报告同时证明祥生公司的产品销售至全球100多个国家和地区，境外销售额占总销售额的比例较高，产品也已覆盖国内市场30%以上的三级医院，双方签订的竞业限制协议中载明的与祥某公司存在竞争性关系业务的第三方也遍布多个国家和地区。因此竞业限制地域范围约定为全球具有合理性，在赵某某未提供证据推翻招股说明书，且竞业限制协议约定的竞争性企业确实遍布全球多国和地区的情况下，对赵某某要求将竞业限制地域范围调整为中国境内的诉讼请求不予支持。
从前述案例观点可以看出，竞业限制协议中将地域范围约定为全球或者全国，而非仅限于用人单位所在地，需具有一定合理性。在发生争议时能够提供公司实际在用人单位所在地之外的区域实际开展有业务，否则存在因该约定过于宽泛而被认定无效的可能。
（四）竞业限制的期限问题
《劳动合同法》第二十四条明确约定竞业限制期限为劳动合同解除或终止后两年内。竞业限制协议约定期限超过两年的部分无效。
但如果用人单位并未直接将期限约定为两年以上，而是约定因竞业限制协议发生纠纷而进行仲裁、诉讼时，在此期限不计算在竞业限制期限内。
对此最高人民法院184号指导案例（2018）京01民终5826号案件中，北京市第一中级人民法院认为
该条款属于《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定的“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。
三
竞业限制中的经济补偿问题
（一）未约定经济补偿的竞业限制协议是否有效？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“劳动争议解释一”）第三十六条第一款规定：
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
根据上述规定，司法实践中主流观点认为未约定经济补偿不影响竞业限制协议的效力，在劳动者未行使解除权解除该协议时，该协议对劳动者仍然有效，应按约履行竞业限制协议。
如在（2023）陕0115民初5089号案件中，法院认为：
经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，如果竞业限制条款未约定经济补偿金，显然将使劳动者的正当权益难以得到保护，有违公平原则。但如果因此认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力，就意味着劳动者不受该条款的约束，有权利用其获得的商业秘密，这显然不符合设立竞业限制条款的立法本意。
但为避免争议的发生和协议效力存在瑕疵，建议用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，尽量约定清楚经济补偿的数额、发放方式等；如果暂时无法确定数额，可约定经济补偿的支付标准，并在劳动者离职时确定具体数额。
（二）约定员工在职期间内的工资已包含竞业限制经济补偿的条款是否有效？
实践中不乏有竞业限制协议中约定，用人单位每月给劳动者发放的工资中已经包括了离职后的竞业限制补偿。此种条款是否有效、能否被认定为发放了竞业限制的经济补偿，对此存在不同观点。
山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第九条规定：
劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者因此请求解除竞业限制协议，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持。
在（2014）深中法劳终字第3805号案件中，法院认为
双方虽然在劳动合同中约定每月工资中200元为离职后经济补偿费，但是竞业限制补偿金应当在员工离职后按月支付，故该约定无效。
在（2017）粤03民终16473号案件中，法院认为
虽然对于在职期间发放的竞业限制补偿金是否符合法律规定存在争议，但郭某每月收到关于竞业限制补偿的明细后，并未提出过任何异议，且该数额是在原有工资数额不变的情况下，另行发放的，并不属于郭某所主张的将原工资结构进行拆分组合。如果郭某认为双方没有关于竞业限制的约定，应当对某某云软公司所发放的“竞业限制补偿金”的性质提出异议，但其并未提供证据证明其对此提出过异议，表明其对于竞业限制的约定是知晓的。
在（2014）浙杭民终字第1209号案件中，法院认为
法律规定竞业限制补偿金的发放是在解除或者终止劳动合同后按月发放，其目的即有为保护用人单位的利益，在劳动者履行竞业限制义务时才发放补偿金，同时也是为了保障劳动者不因履行竞业限制义务而影响正常生存和生活。虽然恒某公司在每月发放王某的工资中有“保密补贴”“竞业限制补偿金”，但该款项却是在王某在职期间发放，且凭证上还载明已综合包含了离职后两年内的竞业限制补偿，但此时王某尚未离职，合同期满双方是否续签劳动合同均不明确的情况下，恒某公司如此约定明显与常理不符，且恒某公司对于其所支付的竞业限制补偿金的数额是如何组成，发放的标准等，均无法进行说明，故从现有证据不能认定上述“竞业限制补偿金”系《劳动合同法》第23条所规定的竞业限制补偿金。
由此可见，对于竞业限制协议中约定竞业限制补偿金在员工在职期间发放的约定，存在被认定无效的可能；即使该协议约定有效，公司可以以此种方式发放，但仍然存在无法证明经济补偿已经实际发放、并非是对员工工资拆分的可能性。
因此，建议用人单位对于经济补偿的支付方式上，按照法律规定的在员工离职后按月进行发放。
（三）经济补偿数额过低竞业限制协议是否有效？
劳动争议解释一第三十六条规定了竞业限制协议中未约定经济补偿的数额时，劳动者有权要求用人单位按照劳动合同终止或解除前十二个月平均工资的30%支付经济补偿。但如果双方约定了经济补偿数额，但该数额却低于劳动者平均工资的30%时，或低于当地最低工资标准的情况下，可能便会产生竞业限制协议是否有效，用人单位是否需要向劳动者补足等疑问。
对此笔者认为，从举重以明轻的角度出发，在没有约定经济补偿竞业限制协议尚且有效时，约定金额多少不应影响竞业限制协议的效力。
在（2023）京01民终12534号案件中，法院持相同观点，认为
胡某以双方约定竞业限制补偿金过低为由主张协议无效，该主张没有法律依据。胡某提交的证据不足以证明其主张的在某管理公司期间的工资标准，故认定某管理公司依约向胡某支付了经济补偿。
（2016）沪0104民初31577号案件中，法院同样认为
劳动者主张双方约定的竞业限制补偿金过低，并非必然导致双方的竞业限制约定无效，劳动者可以另行主张相关权利。
在协议效力不受影响的情况下，该约定金额的条款是否有效，用人单位是否需要补足，还是按照约定数额发放即可。
对此在（2021）赣01民终156号案件中，法院认为
约定的经济补偿明显低于劳动者合同解除前十二个月平均工资的30%，也低于南昌市的最低工资标准。最低工资标准应当为强制性的最低标准，约定的经济补偿低于最低工资标准无效。
（2019）皖01民终575号案件中，法院认为
双方签订的《竞业限制协议》约定的竞业限制补偿金标准违反了相关法律关于竞业限制补偿金的规定，该协议中关于经济补偿金的约定条款部分无效。案涉竞业禁止协议约定的补偿金标准远低于劳动者工资的30%以及当地的最低工资标准，无法保障劳动者最基本的生活需求，对导致劳动者实施违反竞业禁止规定的行为产生存在一定的影响。因此，相应的违约金应当在约定的数额基础上酌情减少。
由此可知，约定竞业限制补偿金额低于劳动者平均月工资30%或者当地最低工资标准时，并不必然导致竞业限制协议无效，但该金额由于无法保证劳动者的基本生活需要，存在被认定无效的可能性，劳动者有权要求用人单位补足或者对违约金的金额进行酌减。
建议用人单位在签订竞业限制协议时，建议参考劳动争议解释一的规定约定经济补偿金额，避免因约定补偿金过低导致协议无效或存在效力瑕疵，陷入无谓的纠纷当中。
四
结语
竞业限制协议作为保护用人单位商业秘密的手段和方式之一，通过直接限制劳动者就业权的方式，尽可能避免商业秘密的泄漏。
但鉴于立法本身存在的局限性和滞后性，导致司法机构面对实践中“五花八门”的问题时，存在不同的法律适用观点。
本文提出司法实践中常见的竞业限制纠纷中的部分问题，并检索相应案例予以参考，试图对用人单位签订竞业限制协议时予以一定启发。
用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时，在签订对象上应选择具有实际接触商业秘密可能性的劳动者，而非不加筛选的全员适用，避免加重自身不必要的负担，以及增加竞业限制协议被认定无效的可能性；在协议内容上，根据自身经营状况和劳动者的工作特点，确定竞业限制范围、地域、期限，而非一味的扩张导致协议无效，或约定过窄导致无法有效实现签订协议的目的。
