持有烟草专卖零售许可证，但实施超范围、地域批发经营，应由主管部门进行处理，不宜按照非法经营罪处理，改判无罪

学术 2024-09-15 21:10 湖南

尹太生、刘清山非法经营二审刑事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

刑事判决书

（2017）鄂06刑终359号

原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）尹太生，男，1980年7月24日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地河南省唐河县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2017年12月25日被取保候审。

辩护人刘熊文，湖北盛科律师事务所律师。

原审被告人刘清山，男，1978年4月20日出生于河南省社旗县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地河南省南阳市社旗县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2016年4月21日被取保侯审。

原审被告人樊东利，男，1979年12月8日出生于河南省社旗县，汉族，高中文化，个体经营者，住河南省南阳市社旗县，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2016年10月28日被取保候审。2017年5月19日因病在河南省南阳市第二人民医院死亡。

湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控被告人尹太生、樊东利、刘清山犯非法经营罪一案，于2017年1月13日作出（2016）鄂0683刑初206号刑事判决，宣判后，被告人尹太生不服,提出上诉，本院于2017年6月19日作出（2017）鄂06刑终107号刑事裁定，撤销湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683刑初206号刑事判决，发回湖北省枣阳市人民法院重新审判。湖北省枣阳市人民法院重审过程中，因被告人樊东利死亡，湖北省枣阳市人民法院于2017年8月29日作出（2017）鄂0683刑初310号刑事裁定，对樊东利终止审理，于2017年10月10日作出（2017）鄂0683刑初310号刑事判决。原审被告人尹太生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员陈爽和王圣玉出庭履行职务。原审被告人尹太生及其辩护人刘熊文、原审被告人刘清山到庭参加诉讼。根据尹太生本人的申请，法庭依法通知尹某2作为证人到庭作证。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审判决认定，2015年5月，被告人尹太生与广东省东莞市石排镇的个体经营者杨某1联系，由杨某1指定卷烟品种并预付货款，由尹太生在河南省当地收购卷烟，尔后通过物流公司将卷烟运输到广东省销售给杨某1。

2015年6月2日，被告人尹太生将在河南省南阳市市区向经营个体烟酒店的马某等人收购的芙蓉王(硬)卷烟3300条、黄金叶（黄金眼）卷烟1000条，共装箱86件，并在包装箱外标注为“毛巾”。尔后由被告人刘清山将尹太生在南阳市市区收购的卷烟用小货车转运到樊东利经营的南阳市联邦信达物流公司。该公司又安排司机樊某、崔某1驾驶货车载涉案卷烟准备运送到广东省交给杨某1，当行驶至湖北省枣阳市太平镇治安检查站时被查获。经湖北省烟草专卖局鉴定，涉案卷烟为真品卷烟，总价值为965000元。

2015年8月21日17时30分，尹太生在甘肃省兰州市榆中县和平镇袁家营村财聚酒业店被兰州市公安局便衣侦查支队反扒窃机动大队民警抓获。2016年6月16日，刘清山在河南省南阳市高新区联邦信达物流货运部被枣阳市公安局治安大队民警抓获。

原判另查明，被告人尹太生、刘清山和樊东利在案发时均无烟草专卖零售许可证、专卖批发企业许可证、准运证等证件。

原判又查明，尹某1系被告人尹太生的父亲，其不知道尹太生从河南省南阳市市区收购卷烟运往广东省销售的事实。唐河县工商局文峰工商所出具的企业基本信息显示，唐河县锦源副食销售部成立于2011年7月5日，企业类型为个体工商户，经营者姓名为尹某1，组织形式为个人经营。2013年12月18日唐河县烟草专卖局为锦源副食销售部颁发了证号为411328108316的烟草专卖零售许可证，负责人（经营者）姓名为尹某1，经营场所为唐河县文峰街道办事处文峰路北段，供货单位为南阳市烟草公司唐河县分公司，经营期限至2018年12月19日。

原判还查明，被告人樊东利因病于2017年5月19日在河南省南阳市第二人民医院死亡。

原判认定上述事实的证据有证人证言、检查笔录等相关书证、情况说明及被告人供述及辩解等。

原审法院根据上述事实与证据，判决：一、被告人尹太生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘清山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。三、查获扣押在案的4300条卷烟依法予以没收。并裁定：本案对樊东利终止审理。

上诉人尹太生上诉及其辩护人辩护称，尹某1办理有烟草专卖零售许可证，而尹太生夫妇与尹某1系家庭共同经营副食店，尹太生的行为属超范围、跨地域经营行为，可以给予行政处罚，但不能认定为犯罪。

经审理查明，上诉人尹太生父亲尹某1在河南省唐河县文峰路北段经营“锦源副食销售部”（以下简称锦源销售部），并办理有烟草专卖零售许可证，有效期限自2013年12月19日至2018年12月18日。因尹某1年龄较大，该锦源销售部交由尹太生经营，但烟草专卖零售许可证并未进行变更。2015年5月，尹太生与广东省东莞市石排镇杨某1联系，由尹太生在河南当地收购卷烟，通过物流公司将卷烟运输到东莞销售给杨某1。

2015年6月2日，被告人尹太生将在河南省南阳市市区向经营个体烟酒店的马某等人收购的芙蓉王(硬)卷烟3300条、黄金叶（黄金眼）卷烟1000条，共装箱86件，并在包装箱外标注为“毛巾”。尔后由被告人刘清山将尹太生在南阳市市区收购的卷烟用小货车转运到樊东利经营的南阳市联邦信达物流公司。该公司又安排司机樊某、崔某1驾驶货车载涉案卷烟准备运送到广东省交给杨某1，当行驶至湖北省枣阳市太平镇治安检查站时被查获。经湖北省烟草专卖局鉴定，涉案卷烟为真品卷烟，总价值为965000元。

另查明，被告人尹太生、刘清山和樊东利在案发时均无烟草专卖零售许可证、专卖批发企业许可证、准运证等证件。

还查明，被告人樊东利因病于2017年5月19日在河南省南阳市第二人民医院死亡。

认定的上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1.证人马某（马某与丈夫赵某在南阳市新华东路开办怡人名烟名酒城）的证言。证实尹太生每天都到其烟酒店里转一下，需要什么货就叫她进，然后把货款打给她。她把货准备好后，尹太生安排一辆小货车到她店内拉货，但尹太生把货拉倒什么地方不清楚。2015年5月底，尹太生从其烟酒店拉芙蓉王香烟22件，又从其位于镇平县的仓库拉了16件。在其店拉的只有芙蓉王，分三次拉的。还拉的有货因时间长记不清了。

2.证人毕某（毕某在南阳市工务段家属区18号楼开办南阳高新区妞妞烟酒副食店）的证言。证实2015年5月底，尹太生在其经营的烟酒店购买50条芙蓉王牌香烟，每条206元，购买30条黄金叶牌香烟，每条105元，总共付了2万多元。是尹太生安排一小货车到店内拉的货。以前尹太生在其处也拉过货，但记不清了。

3.证人魏某（魏某在南阳市仲景路红旗印刷厂门口开办副食店）的证言。证实2015年6月1日，尹太生在其经营的副食店购买了50条芙蓉王牌香烟，每条206元，尹太生付了1万多元的货款。是尹太生安排小货车到其店内拉的货。

4.证人杨某1（杨某1与黄某合伙经营位于东莞市石排镇石兴璐190号的东莞市石排康腾日杂商店）的证言。证实2013年下半年开始，其经朋友介绍，通过电话联系认识了尹太生，由尹太生在南阳组织香烟货源，销售给杨某1，尹太生通过物流公司运到广东东莞，杨某1加价销售。主要是芙蓉王和黄金叶两个品种，大约有5、6次，少的一、二十件，多的百十件不等，价值几万元到几十万元，总计约有一、两百万元。2015年4、5月份，杨某1联系尹太生在南阳组织香烟货源，其只定好品种，并用工行卡先转账支付了二、三十万的烟款，由尹太生组织货源后报个数量，若货多了，其再补款，若款打多了，余到下次结算，但这批烟一直没有收到。

5.证人樊某的证言。证实2015年6月2日晚，樊某和崔某1开货车行至枣阳市太平检查站时，公安人员在货车上查获86件香烟，对应的发货单上是”毛巾86件”。这批货是在樊东利的联邦物流公司装的车，运往广州。

证人崔某1证言与樊某的证言相一致。

6.证人牛某的证言。证实其是联邦信达物流的工作人员，联邦信达的老板是樊东利。其从2015年5月4日开始负责开物流单、记账，自己从2014年年底开始发现运输的“毛巾”不对劲，5月份接手开物流单、记账后，吴某明确告诉牛某，“毛巾”都是香烟。

7.证人吴某的证言。证实其与丈夫樊东利共同经营南阳市信达联邦物流公司，樊东利负责全面业务。从2014年秋开始，一个老板打电话联系业务运货到广州，还让人帮忙转货，其就联系了刘清山，之后一直是刘清山帮忙转货，运货单是按照发货人讲的货物名称“毛巾”填写的。

8.证人尹某1的证言。证实其在唐河县文锋路北段开有烟酒店，是个体经营还是家庭经营其不懂，办有烟草零售许可证，烟酒店平时由尹太生进货、打理。尹太生原来以其妻高艳花的名义办过烟草零售许可证，但因租的房子到期了，烟酒店停办了，没有再办理许可证。尹太生在南阳向外地贩烟的事其不知道，也没参与过，尹太生也从来没有从尹某1开的烟酒店向外地发过货。其不知道尹太生在南阳进烟卖到广东的事情，出了事才知道。烟酒店的收益都是家庭里共同用了，也没有分家。

9.证人尹某2的证言。证实尹某1是其父亲，尹太生是其哥哥。唐河县烟草专卖局烟草专卖零售许可证新办申请表是其填写的，是为锦源副食店办证时填写的，联系人就填的是尹太生，经营者填的是尹某1，其对办证流程比较熟悉，所以让其去办的证。因为办理烟草专卖零售许可证需要有房产证，否则要多出一笔税钱，尹太生没有房产证，尹某1有房产证，所以才办的尹某1的名字。

10.现场指认笔录。证实刘清山对涉案香烟运送地点进行指认，涉案香烟均是从南阳市区烟酒店及镇平县仓库运到联邦物流。

11.枣阳市烟草专卖局案件移送函及检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、扣押物品清单、现场查扣照片。证实扣押涉案黄金叶牌香烟1000条、芙蓉王牌香烟3300条及相关货物托运单、发货清单。

12.湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告。证实涉案黄金叶牌、芙蓉王牌卷烟，均为真品卷烟。

13.湖北省烟草专卖局价格认定书。证实涉案黄金叶牌卷烟价格140元/200支；芙蓉王牌卷烟价格250元/200支。

14.烟草专卖零售许可证复印件。证实马某、毕某、魏某均在南阳市经营烟草的零售业务，办理有烟草专卖零售许可证。杨某1在广东东莞办理有烟草专卖零售许可证。

15.尹某1烟草专卖零售许可证复印件。证实尹某1办理有烟草专卖零售许可证，有效期限自2013年12月19日至2018年12月18日。

16.襄阳市烟草专卖局证明，涉案人员均未在该局办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。

17.南阳市烟草专卖局证明，樊东利、樊某、刘清山、吴某、韩某、牛某均未在该局办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。尹太生在2009年办理零售许可证，已注销，未办理烟草专卖品准运证。

18.唐河县烟草专卖局证明，尹太生在2009年12月23日办理烟草专卖零售许可证，经营地址：文峰路北段。2012年11月25日，因许可证届满，尹太生未提交有效手续，许可证自动注销。

19.唐河县烟草专卖局情况说明，高艳花于2012年10月9日办理专卖零售许可证。2013年3月，该局发现高位于唐河县滨河街道办事处银化路的门店已转让他人变更为茶叶专卖店，遂于2013年4月公告对该许可证予以注销。

20.唐河县烟草专卖局证明。尹某1与儿子尹太生在文峰路北段经营一家烟酒副食店，店内生意一直是儿子尹太生打理，尹太生和尹某1系共同经营。

21.受案登记表、抓获经过、辨认笔录、涉案人员基本信息均在案为据。

22.原审被告人尹太生的供述。供称其从2013年开始做这样的生意，从南阳组织货源，再加价卖到广东，从中赚差价，广东货主是自己在北京开烟酒店时通过史建华联系上的。刘清山和联邦物流的人都知道运送的是香烟。2015年3月份组织了20多万元的货。2015年6月2日，其收到广东货主通过“杨李珍”账户寄的钱款后，电话联系南阳的马某组织货，联系刘清山运货到联邦物流，联邦物流在送货的途中被查获了。被查扣的香烟是自己的，其父亲尹某1有烟草经营许可证，其和父亲是一起经营的，经营范围是唐河县。

23.同案人樊东利的供述。供称其系联邦信达物流货运部的经营人，联邦信达没有烟草经营、运输许可证件。涉案香烟是尹太生联系刘清山运到他的货运部，由姬海轮装上樊某的车运往广州，运货单上写的是“毛巾86件”。并证实，在此次之前，尹太生多次委托他运送过货，刘清山说不是从工厂拉的货，并且刘清山、姬海轮都说货有烟味，明确知道装的是香烟。

24.原审被告人的刘清山供述。供称2013年3月开始通过吴某认识尹太生后，为尹太生运输香烟，到案发运送了100多次，运费要比别人高，开始是尹太生直接结账，后来是通过货运部结账。其在刚开始不知道是香烟，说运送的是毛巾，后来熟悉后知道运输的是香烟。涉案的一次，是尹太生安排拉的货，三天时间，分别从镇平县、南阳市的烟酒店及仓库拉了86箱左右，全部运送到联邦信达货运部。并证明，自己知道无证运输香烟是违法的，货运部的人也知道运送的是香烟。

25.南阳市第二人民医院关于樊东利死亡原因的情况说明。

本院认为，上诉人尹太生与其父尹某1共同经营锦源副食店，由尹太生实际经营，其父尹某1办理有烟草专卖零售许可证，尹太生在经营烟草制品活动中，违反国家烟草管理规定，从非指定烟草专卖部门进货并多次实施批发业务，根据最高人民法院《关于李某华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李某华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理”。尹太生的行为属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。原审被告人刘清山、樊东利未取得烟草运输许可证而为尹太生运输卷烟，系受尹太生雇佣，二人与尹太生系共同违法行为，亦不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。湖北省枣阳市人民检察院指控的罪名不能成立。上诉人尹太生上诉及其辩护人辩护称，尹某1办理有烟草专卖零售许可证，而尹太生夫妇与尹某1系家庭共同经营副食店，尹太生的行为属超范围、跨地域经营行为，可以给予行政处罚，但不能认定为犯罪。经查，该上诉理由与辩护意见符合本院查明的事实与证据及司法解释性文件的规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683刑初310号刑事判决及刑事裁定。

二、上诉人（原审被告人）尹太生、原审被告人刘清山、樊东利无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小锋

审判员　　黄淑荣

审判员　　闫建华

二〇一八年八月二十一日

书记员　　刘艳婷

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掌灯刑辩——阳晓冬律师（湖南长沙）

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