上海市第二中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）沪02刑终147号

原公诉机关上海市静安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某，男，1974年7月27日出生，XX，初中文化程度，某某公司1员工，户籍所在地福建省南平市政和县，暂住上海市松江区。因本案于2022年11月8日被取保候审，2023年5月15日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所（南）。

辩护人常某，某某律师事务所1律师。

辩护人孙某，某某律师事务所2律师。

上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人何某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2023年11月24日作出（2023）沪0106刑初962号刑事判决。原审被告人何某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员周廉洁出庭履行职务，上诉人何某及其辩护人常某、孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。

某某事务所有限公司鉴定人员出具的审计报告，公安机关出具的《到案情况》及调取的《户籍资料》，法院代管款单据，关联案件人员陈伟文、季绍南、潘远银、姜海滨、何福生、李天云的供述，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，被告人何某的供述等证据判决认定：

被告人何某于2017年9月至2022年8月期间，介绍上海凯奇玩具有限公司（以下简称凯奇公司）、某某公司2（以下简称某某公司2）、某某公司3（以下简称某某公司3）、某某公司5（以下简称某某公司5）、某某公司4（以下简称某某公司4）收受上海卞尔实业有限公司、上海闽新木业有限公司、上海柳旭实业有限公司、某某公司6虚开的增值税专用发票税额共计人民币300万余元（以下币种均为人民币），已全部认证抵扣。被告人何某按照票面金额的0.5%收取好处费，共计约16万余元。

2022年11月7日，被告人何某被抓获归案，到案后如实供述了上述事实。

一审审理期间，被告人何某在家属帮助下退缴16万元。

上海市静安区人民法院认为，被告人何某的行为构成虚开增值税专用发票罪，何某到案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。何某到案后退缴违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处何某有期徒刑十年，并处罚金二十万元；违法所得予以追缴；犯罪工具予以没收。

上诉人何某辩称原判量刑过重，其系初犯且认罪认罚、积极退缴违法所得，请求二审法院对其从轻处罚。二审审理过程中，何某的辩护人提交了转账流水、会见笔录、情况说明等，认为原判查明事实不清，未考虑及认定何某具有法定从轻、从宽、减轻情节，请求二审法院撤销原判，予以改判。主要理由如下：1.某某公司5、某某公司2、某某公司4与何某没有直接联系，系陈伟文介绍给何某，何某在共同犯罪中系从犯，应当依法减轻处罚。2.审计报告认定事实不清。何某应仅对其所控制账户中转出的回款金额承担责任，何某实际交易货款应予扣除。3.何某认罪认罚并退赔违法所得。4.二审期间有新的司法解释实施，根据从旧兼从轻原则，对何某应适用新的司法解释。

上海市人民检察院第二分院认为，原判认定何某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分。二审期间有新的司法解释实施，根据司法解释的规定，对何某应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上，五十万元以下罚金。依据从旧兼从轻原则，应适用新的司法解释，建议二审法院依法裁判。

二审审理过程中，上海市人民检察院第二分院向本院提交了（2023）沪0106刑初744号刑事判决书、（2023）沪0106刑初713号刑事判决书、（2023）沪0106刑初1081号刑事判决书，证明凯奇公司涉及虚开数额约190万元，已全部认证抵扣，其于2023年5月29日退缴税款40万余元，于2023年7月19日退缴税款148.20万元。某某公司2涉及虚开税额计130万余元，全部认证抵扣且于2023年5月22日全额退缴税款。某某公司3涉及虚开数额约34万元，已全部认证抵扣并于2023年6月9日全额退缴税款。本院另查明（2023）沪0106刑初1208号刑事判决书证实某某公司5涉及虚开税额22万余元并全部认证抵扣，其于2023年5月退缴全部税款，并于2023年9月21日被提起公诉。（2023）沪0106刑初1431号刑事判决书证实某某公司4涉及虚开税额8万余元并全部认证抵扣，其于2023年11月13日被提起公诉，并于该案一审审理过程中全额退缴税款。

二审经审理查明的其余事实和认定依据与原判相同。

本院认为，上诉人何某介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。经查，在案证据证实何某在受票单位和开票单位之间介绍虚开增值税专用发票，并按一定比例收取好处费。原判认定何某介绍虚开的增值税专用发票税额共计300万余元，已全部认证抵扣。本院核对了涉税事项证明材料，原判认定数额并无不当且该金额已将何某提出的真实交易部分对应金额予以扣除，系对被告人有利就低认定，辩护人提供的新证据中转账流水等材料无法证明相关企业存在真实货物交易行为。何某积极参与犯罪活动并从中获利，对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

根据自2024年3月20日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，虚开增值税专用发票，税款数额在五十万元以上、不满五百万元的，认定为“数额较大”；在提起公诉前，无法追回的税款数额达到三十万元以上，不满三百万元的，认定为“其他严重情节”。具有以上两种情形之一的，对应量刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。本案中，何某虚开增值税专用发票税额300万余元，属于数额较大。在提起公诉前，其所涉XXX某法追回的税款数额为8万余元。根据从旧兼从轻原则，对何某的量刑予以调整，上海市人民检察院第二分院的意见正确。何某到案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。何某到案后退缴违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：

一、维持上海市静安区人民法院（2023）沪0106刑初962号刑事判决的第二项，即被告人何某的违法所得予以追缴；被告人何某的犯罪工具予以没收；

二、撤销上海市静安区人民法院（2023）沪0106刑初962号刑事判决的第一项，即被告人何某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；

三、上诉人（原审被告人）何某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年5月15日至2029年5月12日止。罚金应于判决生效后一个月内向上海市静安区人民法院缴纳。）

本判决为终审判决。

审 判 长　　沈　言

审 判 员　　陈春丹

审 判 员　　朱婷婷

二〇二四年五月二十日

法官助理　　邵天一

书 记 员　　张　蔚

《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《两高解释》）自2024年3月20日起施行，其中第十条第一款第（二）项将“有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”的“有货虚开”情形列为虚开增值税专用发票罪的罪状，要求法院在认定虚开增值税专用发票罪时不得忽略评价“实际应抵扣”部分税额。

上述判决于《两高解释》生效后作出。本案中，被告人在受票单位和开票单位之间介绍虚开增值税专用发票并收取好处费，所开发票已被全部认证抵扣，被认定成立虚开增值税专用发票罪。在认定犯罪数额时，原审法院将已将被告人提出的真实交易部分对应金额予以扣除，二审法院维持了上述处理。

“如实代开”是否构成虚开，一直以来均是理论和实务界争议的焦点。根据最高法的文章观点，《两高解释》在认定虚开增值税专用发票罪时，应当综合评价发票上可抵扣税额和实际应抵扣税额。同一行为，在实际应抵扣税额内以虚开发票手段实现不缴或少缴纳税款的犯罪目的的，应当以逃税罪评价；超过实际应抵扣税额的部分成立虚开增值税专用发票罪。上述观点实际上肯定了具有真实交易时，受票方取得价税合计金额与其实际支付价款一致的发票的，不属于利用增值税抵扣功能造成国家增值税税款被骗损失的情形，应当享有抵扣权。

“实际应抵扣税额”从事实查明与法律适用两个方面为司法机关和纳税人提出了更高的要求。一方面为司法机关行使侦查权、审判权应当注重交易真实性的查明，将全部虚开的发票税额认定为虚开增值税专用发票罪的犯罪数额将违背罪刑法定原则。另一方面，纳税人应当注意留存证明交易真实性的证据，建立完善的交易审查与票据管理体系，以保护自身合法权益。