行政证据作为刑事定案证据的认定标准
——朱某非法买卖枪支案
【案件基本信息】
1 .裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2022）京02刑终40号刑事裁定书
2 .案由：非法买卖枪支罪
【基本案情】
2020年1月至7月，被告人朱某向靳某非法出售某1型、“沙漠之鹰”型、某2型等3支枪状物。2020年7月16日，民警在靳某位于北京市西城区的家中将上述枪状物起获。经鉴定，3支枪状物以压缩气体为动力，均认定为枪支。被告人朱某于2020年7月16日被查获归案。
【案件焦点】
对公诉机关指控的朱某从他人处购买10支枪支及非法制造2支枪支的事实，相关检查笔录、鉴定意见、证人证言系公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行的取证，能否予以认定。
【法院裁判要旨】
北京市房山区人民法院经审理认为：对公诉机关指控的朱某从他人处购买10支枪支及非法制造2支枪支的事实，经对在案证据进行审查发现，公诉机关提供的证据中，检查笔录、证据保全决定书、枪支鉴定书、证人证言等证明本案事实的关键证据均是依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行取证，且均系在刑事立案之前取得的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。本案中，相关鉴定意见、检查笔录、证人证言均不在前述司法解释规定的范围之内，且经本院要求补充侦查，公安机关出具说明证实涉案枪支在本案审结前已经被销毁，无法对证据进行重新收集，公安机关未依据《中华人民共和国刑事诉讼法》在刑事立案之后进行取证，前述证据不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》关于刑事证据的相关规定，故本院对该证据不予采纳，对公诉机关指控被告人朱某从他人处购买10支枪支及非法制造2支枪支的事实不予认定。故判决：
一、被告人朱某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；
二、随案移送物品，依法予以处理。
北京市房山区人民检察院提出抗诉，朱某提出上诉。关于公诉机关所提相关鉴定意见、检查笔录等证据虽系在行政执法中取得，但亦合法有效，且能与其他证据相互印证，应作为刑事证据予以采信；在案证据足以证明朱某非法制造2支枪支、非法购买10支枪支的犯罪事实，北京市第二中级人民法院同意一审法院裁判意见。故裁定：
驳回北京市房山区人民检察院的抗诉及朱某的上诉，维持原判。
【法官后语】
司法机关作为最终的裁量机关，应当严格把握刑事证据的标准，倒逼公诉机关、侦查机关依法办案，避免默许以行政执法替代刑事侦查的不规范现象。
一是按照立法本意，可以直接作为刑事证据的行政证据仅有法条明文表述的四种实物证据类型。负责拟定《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文的全国人大常委会法制工作委员会刑法室曾指出，该法第五十四条第二款“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据”。
二是证明标准和取证程序的差异决定了刑事案件的证据应当具备更高的证据能力和证明力。首先，就证明标准而言，刑事案件的证明标准最为严格，即案件事实清楚、证据确实充分，并且注重证据链的形成，注重主客观证据间的对应关系。而对行政案件中不同类型的行政行为可能采取不同的证明标准（如优势证据、高度盖然性等），故对证据在客观性、关联性上的要求都较低。其次，就取证程序而言，刑事侦查程序不但要收集证明犯罪事实的证据，而且要保证收集过程合法规范。行政案件收集证据注重及时性，在地点、方式、权利告知等方面没有严格的要求。言词证据与案件事实的走向息息相关，但容易受主观意愿及环境条件等因素影响，故出于尊重和保障被告人基本人权的考虑，对行政执法及查办案件过程中形成的言词证据，不得直接作为刑事证据使用。
三是以审判为中心的诉讼制度确立了司法机关作为解释主体应当具有相对权威性。庭审实质化的诉讼结构赋予了司法机关更高的解释权。在修改完善2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条（现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条）时，最高人民法院决定与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定保持一致，并强调其中的“等”原则上应作“等内”解释。因此，当司法解释之间发生分歧时，应当以最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》为准。
四是等外解释作为例外情况应当仅限于个案，不宜被大量适用。首先，证据类型不得包括证人证言及被害人陈述。其次，该证据必须属于定案的关键性证据，对犯罪事实的证明力极强，且有其他在案证据可以相互印证。再次，收集证据的程序符合法律、行政法规的规定并配有取证当时拍摄的录像、图片或视听材料。最后，只有因不可抗力等客观原因导致无法重新鉴定、勘验、检查时，才可以考虑采纳此类证据。
本案认定被告人朱某购买10支枪支及非法制造2支枪支的检查笔录、鉴定意见、证人证言均是定案的关键证据，均在刑事立案之前依据《中华人民共和国治安管理处罚法》取得，且不属于前述《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定的四种可以直接作为刑事证据的类型，应当重新取证。特别是涉案枪状物系公安机关于2020年7月16日查获，同日委托鉴定并出具了枪支鉴定结果，而本案于2020年7月17日刑事立案侦查，公安机关完全有条件和能力进行证据转化，但未依据刑诉法重新委托，程序上不符合规定。在法院要求补充侦查后，公安机关出具说明证实涉案枪支已被销毁，无法重新收集证据。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十六条第二款的规定，对于违禁品，应当依照国家有关规定处理；需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。涉案枪状物属于违禁品，且需要当庭作为物证使用，公安机关提前销毁的行为属于违法行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当进行补正或作出合理解释，否则应予排除，不得作为判决的依据。本案据以定罪的枪状物作为关键物证在案件审结前被提前销毁，导致无法重新鉴定，该证据既不能补正也无合理解释，属于重大瑕疵，且非因不可抗力等客观原因导致，故应予排除。根据存疑有利于被告人的原则，其证明的事实与罪名也不予认定。
