利用棋牌类软件建立微信群组收取“台费”的行为辨析

2024-07-09 10:48   吉林  

近年来,随着信息网络的发展,越来越多的日常娱乐项目通过网络形式表现出来,这其中棋牌类娱乐项目最为流行。在此背景下,出现了一些利用信息优势通过官方棋牌软件购买“房卡”而后建立微信群组招揽玩家进行棋牌娱乐的人员。群组设立者或房卡提供者一般会设定规则,要求玩家以1分兑换5毛钱或兑换1元钱等小数值兑换额进行娱乐并收取各玩家入场费用2元、3元不等。这些玩家多以棋牌软件中的点数进行输赢比拼,随后将所得点数兑换现实金额而进行娱乐。此种行为应否以赌博类犯罪评价,若符合相关犯罪构成的在处罚层面又如何平衡,现本文对此予以展开讨论。

问题一

上述行为应否以赌博类犯罪评价?

针对该问题实务中存在不同观点。观点一,此种行为仅仅是将现实世界中的“麻将馆”虚拟化,行为人仅在网络世界中提供“场地”服务,仅收取场所费用。符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称:《赌博司法解释》)第九条之规定,也即“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”不应以犯罪论处;观点二,此种行为是玩家间的赌博行为,群组设立者仅仅是将玩家进行招募、汇集,虽没有抽头渔利,但参赌的人员及赌资已达到《赌博司法解释》第一条中关于“聚众赌博”的入罪标准,认为行为人构成《刑法》第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”行为,应以赌博罪定罪量刑;观点三,此种行为中,行为人依托棋牌软件的输赢机制,设定点数兑换规则并利用聊天群组进行管理,在一定时间内持续组织网络环境下的赌博活动,有经营性和管理性特征,应以《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪予以定罪量刑。

笔者同意上述观点三,具体理由如下:

第一,信息网络时代,开设赌场罪中的“赌场”应进行一定的扩大解释,不应仅局限于现实赌博场所或赌博专用网站。早在2005年《赌博司法解释》第二条就规定“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”由此可见,彼时最高院层面即关注到现实空间向信息网络空间的延伸性,将开设赌场行为进行了第一次扩大解释,将利用赌博网站或担任赌博网站代理的行为定性为开设赌场。随后,最高人民法院发布的第105号、106号指导案例对开设赌场的行为进一步进行了扩大解释,将利用微信群组招募赌客在微信群组内进行赌博的行为认定为网络赌博进而将组织者、管理者评价为开设赌场。笔者认为,基于前述的最高院观点,可确认将一定的人员聚集在某一网络空间下的行为与实体的赌博场所存在一定关联,赌博网站或为赌博而建立的微信群组均可评价为信息网络环境下的“赌场”。

第二,此类案件中的微信群组设立者或管理者制定本群组特有规则,协助玩家进行资金结算,有管理控制的行为。开设赌场与聚众赌博的一般性区别即在于玩家间有无固定性、自主性以及规则由何人设定。而此类案件中进入群组的玩家均会以群主所设立的兑换规则进行娱乐,同时群主会在玩家之间进行资金结算,并非玩家间自行或自由的进行资金结算。并且,最重要一点,玩家通过棋牌软件进行娱乐需要向群主索要或购买房卡方可获取入场资质。由此可见,此类案件已不是简单的为玩家提供相识机会令其自由、自主的聚众赌博,而是对玩家进行组织、管理并且在一定程度上还会对玩家有一定限制。也即,令玩家在其所控制的微信群组下“听指挥”的进行赌博活动。笔者认为此种管理控制的行为已符合开设赌场的犯罪构成。

综上,笔者认为此类案件基于行为人对微信群组的组织管理行为,以及其经营获利的相应目的,将其定性为开设赌场罪为宜。

问题二

此类案件的“情节严重”标准应如何认定?

2021年3月《刑法修正案(十一)》生效,将《刑法》第303条第二款的法定刑修改为“开设赌场的,处五年以下有期徒刑……情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑……”自此,开设赌场罪“情节严重”的刑期由起刑点三年变为五年。但《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称:《网络赌博意见》)中关于“情节严重”的标准并未更改,该司法解释与现阶段此罪刑期适应与否或该司法解释是否应适度调整本文不予探讨,但针对本文所述案件的“情节严重”标准,笔者认为不应机械性的适用《网络赌博意见》中的数额标准,具体理由如下:

首先,此类案件行为人仅为玩家提供了日常网络娱乐的便利,并非组织人员进行大额赌博,其社会危险性相比传统意义的网络开设赌场行为较低。如前所述,此类案件中群主均会在微信群组中设定兑换规则,并且相应规则均为较小兑换数额并且其所利用的是正规棋牌软件,较少出现甚至不会出现玩家输的倾家荡产的情况,社会危险性明显较小。

其次,群主虽有对微信群组的控制性,但对参赌人员的赌资控制性较弱。此类案件为利用棋牌软件进行赌博,也即群主不会作为“庄家”。玩家间的赌资虽通过群主进行资金结算,但相互间的转账行为因为数额较小,多以所谓“牌品”进行约束,不时会出现玩家赖账的情况。当赖账情况发生时群主为维护微信群组稳定会自己垫付该部分损失,并不易讨回,与传统“赌场”对赌资的控制程度相比明显较弱。

再次,群主在此过程中虽有获利,但其日均获利额度明显较低。此类案件的获利方式并非《网络赌博意见》中以抽头渔利的方式获取,而是按照每局玩家数量收取房间费,并且基于棋牌类娱乐游戏的特性,每局玩家三人至五人不等,不会存在大型且多人参与的可能。其营利方式更类似于针对每局少数玩家的“服务费”,此种营利方式与按比例抽成的获利方式存在明显区别,其日均获利额度相比其他模式开设赌场行为的日均获利额度明显较低。

复次,此类案件定性为开设赌场罪为扩大解释,不宜完全参照现行规定下的“情节严重”标准。如前所述,此类案件是基于最高院的指导案例综合行为人对微信群组的管理行为、经营行为而认定为开设赌场,是对信息网络环境下“赌场”的扩大解释。该扩大解释虽符合刑法解释原理但与《网络赌博意见》中所列举的行为存在实质差别,不宜完全参照《网络赌博意见》中的“情节严重”标准量刑。

最后,基于罪责刑相适应原则,仅以现存《网络赌博意见》中的赌资或获利作为“情节严重”的判断标准明显不当。因《刑法修正案(十一)》对开设赌场罪的刑期予以调整,对此类案件的少量获利行为动辄以赌资超过30万元即判处五年以上有期徒刑,明显刑罚过重,超出公民预测可能,未必会产生较好的社会效果。

笔者认为,结合前述观点,应充分考量行为人的群组成立后的持续时间,微信群组内的玩家数量,玩家的主要娱乐时间段,以及相应每局输赢的流水周转而综合认定“情节严重”,不应机械的以赌资或获利认定“情节严重”。

综上,本文从利用棋牌类软件建立微信群组收取“台费”的行为定性及此类犯罪“情节严重”的适用标准进行分析论述。现阶段司法实践中对此类案件仍存在定性不一、刑罚尺度不一的情况,本文也仅为个人观点的展示,望读者批评指正。
- 作者介绍 -

吕华鑫

瀛庆律师事务所合伙人

刑辩团队负责人

吉林省律师协会刑事委员会委员

业务领域

刑事辩护 刑事被害代理 企业刑事合规


所获荣誉

吉林省律师协会省直分会论文评比 纪念奖

首届吉林省律师优秀辩护词大赛入围奖

第一届长春市律师刑事模拟法庭大赛团队优秀奖

第一届长春市律师刑事模拟法庭大赛个人优秀奖


胜诉案例

曾参与的部分案例:

1、苏某涉嫌非法侵入住宅罪、妨害公务罪。公诉机关建议三年有期徒刑,经有效辩护,最终当事人被判处有期徒刑一年六个月缓期两年执行。

2、刘某涉嫌走私野生动物动物制品罪。经有效辩护,于侦查阶段改变本罪定性,并成功取保候审。

3、庄某涉嫌盗窃罪。经有效辩护,于审查批准逮捕阶段不予逮捕,成功取保候审并于最后判处缓刑。

4、林某涉嫌诈骗罪,境外电信诈骗。经有效辩护,于审查起诉阶段成功获得不起诉处理。

5、黄某涉嫌聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪。经有效辩护,于审查起诉阶段检察机关对聚众扰乱社会秩序罪不做犯罪处理,最终仅以寻衅滋事罪一罪提起公诉。

6、张某涉嫌买卖国家机关证件罪。公诉机关建议四年六个月有期徒刑。经有效辩护,最终当事人被判处一年十个月有期徒刑,刑期实报实销。

7、于某涉嫌非法吸收公众存款罪,集资数额四百余万元。公诉机关建议三年以上有期徒刑。经有效辩护,最终当事人被判处一年六个月有期徒刑,刑期实报实销。

8、陈某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪。公诉机关建议有期徒刑四年,经辩护更改定性,改判为帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑一年,刑期实报实销。

9、潘某涉嫌保险诈骗罪。一审判处有期徒刑十二年,经辩护,二审发回重审并改判有期徒刑五年,后又上诉发回重审,现阶段已取保候审。

10、王某涉嫌诈骗罪,电信诈骗,涉案金额20余万。经有效辩护,于审查批准逮捕阶段不予逮捕,成功取保候审。

11、孙某涉嫌非法侵入计算机信息系统罪,公诉机关建议有期徒刑三至七年。经有效辩护,最终当事人被判处有期徒刑三年缓刑五年。

12、道某涉嫌故意杀人罪(未遂)。经有效辩护,于审查批准逮捕阶段不予逮捕,成功取保候审。

13、常某涉嫌虚假诉讼罪。经有效辩护,于审查批准逮捕阶段不予逮捕,成功取保候审。

14、孙某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。经有效辩护,于刑事拘留七天后成功取保候审。

15、宗某涉嫌生产、销售有毒有害食品罪。经有效辩护,于审查批准逮捕阶段不予逮捕,成功取保候审。

16、赵某涉嫌诈骗罪,电信诈骗,涉案金额七十余万。公诉机关建议有期徒刑三年四个月,经有效辩护,最终当事人被判处有期徒刑三年缓刑三年。

17、栾某涉嫌诈骗罪,涉案金额四十余万。公诉机关建议有期徒刑四年,经有效辩护,最终当事人被判处有期徒刑三年缓刑三年。


排版  | 张丁
审核  | 孟军 林立洲



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