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我国自2020年新《专利法》增加药品专利纠纷早期解决（以下简称“早决”）机制以来，已经经历了4年多时间。制度建立以来，对明确仿制药上市的专利障碍、提前解决专利侵权风险、保护创新药合法权益方面的确起到了积极的作用。早决机制应当是一种在创新药和仿制药之间谋求利益平衡的机制。其中的“首仿独占期”制度是鼓励仿制药企业加快仿制上市的重要规则。
2021年发布的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》）第十一条规定，“对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药，给予市场独占期。国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起12个月内不再批准同品种仿制药上市，共同挑战专利成功的除外。市场独占期限不超过被挑战药品的原专利权期限。”
市场独占期的获得需要同时满足“首个挑战专利成功”和“首个获批上市”两个条件，其中挑战专利成功是指化学仿制药申请人在进行ANDA申请，既需要向国务院药品监督管理部门提交4.1类声明，又需要向国家知识产权局递交专利无效请求并获得专利权无效宣告的决定，还需要首个通过技术审评获得上市许可。
2024年1月4日，正大天晴药业集团在其官媒发布消息，称其仿制药品种依维莫司片（原研“诺华”）获得“国内首仿，而且是我国实施药品专利纠纷早期解决机制（即“药品专利链接制度”）以来，首个因“首仿获批+首个挑战专利成功”获得12个月市场独占期的产品。”紧接着在5月10日，正大天晴又发布消息称“依维莫司片（商标名：晴维时）在公司海州厂区顺利完成首批发货，从连云港市发往全国。”这款全国首个获得首仿独占期的产品已经正式实现商品化，开始享受独占期带来的红利。
根据“药融云”数据库的显示，正大天晴早在2014年8月就曾经按照老6类（2007版化药分类）进行过申报，2018年11月又按新4类（2016版化药分类）再次申报（未获批），可见其对该品种的研发启动是非常早的，对产品的熟悉程度应该非常高，研究数据的积累也是非常多的。2022年1月，该公司又再次按照4类进行了申报，此时新专利法已经实施，原研也在专利信息平台上登记了如下3件专利，正大天晴对3件专利都采取了4.1类声明：
2024年1月2日，正大天晴该品种获批。
3件专利的无效节点如下：
综合考察专利登记、无效节点与仿制药报批节点，情况如下图：
因此，客观来讲，正大天晴的确在客观上满足了《实施办法》）第十一条所规定的“首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药”的条件，应当获得市场独占期，其独占期理论上截止到2025年1月2日。
根据“药融云”的数据信息，在正大天晴获批后，仍在正常4类申报审批的仿制药品种状态如下：
在上述4家企业中，苏州“迪康倍”是紧随首仿正大天晴之后的，可以看到其已经完成了发补，但目前评审状态为“暂停”，虽然无法看到暂停的具体原因，但结合其它药链品种的状态分析，此处暂停的原因高度怀疑是由于该品种尚处于“首仿独占期”之中。
因此推测，在首仿独占期之内，药监局不会停止仿制药的技术审评，但是技术审评结束后会进入到暂停状态，等待独占期的结束。
尼洛替尼胶囊为诺华制药现阶段慢性粒细胞性白血病领域的明星产品，为继伊马替尼（格列卫）之后的二代产品，其化合物在中国于2023年7月到期。
2021年6月29日，原研首次在中国专利信息平台上登记3件专利。根据“药融云”数据库的显示，苏州特瑞药业有限公司于2021年9月15日申请ANDA，同时对3件平台专利声明信息如下：
即采取了等待比较难无效的化合物专利到期和专利无效的组合策略。对涉及4.1类声明的两件专利的3次无效，时间节点如下：
综合考察专利登记、无效节点与仿制药报批节点，情况如下图：
综合各方面信息可以看出，尽管仿制药企业对3号专利的首次无效未能取得成功，但是由于北知法院在此期间以“涉案原研药并未落入涉案专利相关权利要求的保护范围”为理由，认为原告无权提起本案诉讼，裁定驳回了诺华公司的诉讼请求。这也可能是导致仿制药能在3号专利无效之前顺利获批的原因。
当然，仿制药获批并不意味着其上市后不存在对3号专利侵权的风险，而随后不久3号专利被全部无效，相当于给仿制药品种的真正上市彻底扫清了障碍。
根据“药融云”的数据信息，在苏州特瑞获批后，仍在正常4类申报审批的仿制药品种状态如下：
从目前公开的数据来分析，似乎苏州特瑞是属于“首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药”，但是齐鲁也已经获批，事实上苏州特瑞已经无法再享有“首仿独占期”。其未能享有首仿独占期可能存在两种原因：
1、苏州特瑞并没有对平台上的所有3件专利全部提出无效挑战，因此不符合“首个挑战专利成功”的条件。也即我国对首仿的要求是全部障碍专利都采取专利无效的策略，包括相对比较稳定的化合物专利在内，才能满足给予首仿独占期的要求。
2、苏州特瑞对专利3全部无效的时间点在2023年3月27日，而齐鲁获批恰好在2023年3月16日，而齐鲁获批之时事实上苏州特瑞尚没有满足“双首个”的条件，因此药监局给予的上市许可并不与现行法规相抵触。
从上述两个案例来看，仿制药企业在我国目前要成功实现首仿、并享有12个月的首仿独占期，目前至少需要以下条件：
1
首个完成技术审评
ANDA的申报必须最早且不能存在过多的发补导致审批进度过慢，以防竞争对手后来居上。由于我国目前不存在类似美国的NCE及其它市场独占期的规定，造成了各仿制药企业ANDA申报时间点的不确定性。就像跑步比赛一样，不存在一个统一的起跑点，各企业基本上可以按照自己的意愿随时立项、随时申报。因此能否首个申报、首个获批存在极大的不确定性。
2
首个对平台登记专利成功无效
由于目前没有明确的法规指引，因此最保险的办法是对所有平台列出的专利都提出4.1类声明，而尽量避免4.2类和3类声明。是否组合声明中只要含有一个成功无效的情况就可以满足“首个挑战专利成功”的条件还需要进一步明确的官方解释，或者更多的案例进行验证。
但是，如果仿制药企业需要对平台上登记的所有专利进行成功无效，特别是对化合物这样稳定性较高的专利也要成功无效，则对于仿制药企业而言难度过大，并不利于鼓励仿制药企业挑战专利。
3
专利无效和ANDA时间上存在“链接”的可能
完成专利无效的时间点应当和欲首仿企业自身品种获批的时间点存在“链接”的可能。笔者个人理解，所谓存在时间上可以“链接到的可能”应当是满足：
A. 对“早决”相关专利的权利要求提出无效的时间点，可以晚于ANDA提出的时间点，但不能过度推迟。否则一方面很可能像上述第二个案例一样，无效的过程一波三折，导致最终全部无效的决定作出的时间晚于首仿获批时间，从而给其它仿制药企业的获批造成时间差。或者另一方面，也可能对首仿独占期取得的条件做更严格的解释：全部无效的决定若晚于其正式获批的时间，则丧失其取得首仿独占期的资格。因我国法规目前对这种时间差内取得获批的仿制药品种如何解决首仿独占期内合规上市的问题并无解决路径。
B.“早决”相关专利的权利要求被全部无效的时间点预计不能早于“首仿”品种提交上市的时间。可以参考《审查指南（2023）》第四部分第三章9.1的要求：提出4类声明后又提出无效请求的，要在请求书中作出明确说明；提出无效宣告请求后又提出4类声明的，最迟在口审前提交该无效涉及相关早决案件的证据和说明。《审查指南》之所以要求无效中相关当事人及时声明与“早决”案件的关联情况，主要是出于确定“首个挑战专利成功”的主体，以明晰首仿独占期的归属问题，因此早决相关的无效案件原则上不会并案处理，会按提出无效的先后顺序进行审查并出决定。若ANDA申报前平台专利已经被无效，则非常有可能无法在时间上链接，而使得无效的成果成为全体仿制药企业“共享”的胜利。且实质上这种情况下，声明类型应该是2类，而非4类。
以上是笔者根据现有案例的情况，对我国首仿独占期的取得作出的一家之言，由于目前缺乏明确的指引或者足够多的案例，很多理解可能存在偏颇之处，欢迎同行批评指正。
睿阳联合高级合伙人
————窦夏睿————
执业领域：药学、中医学、生物医学、诊断、医疗器械、食品、材料、普通化学等
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