如何把握非法经营罪兜底条款的适用范围

——某电梯销售公司、吕某某非法经营案

【案件基本信息】

1．裁判书字号

内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2018)内05刑终41号刑事裁定书

2．案由：非法经营罪

【基本案情】

吕某某系被告单位某电梯销售公司(以下简称甲公司)法定代表人。2013年1月30日经甲公司董事会决议，决定承接某房地产公司(以下简称乙公司)开发的某源项目的安装合同。2013年2月21日，在甲公司未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，吕某某代表公司与乙公司签订了58部电梯的安装合同，合同金额4341346元。2013年4月，吕某某组织安装人员进场，乙公司于2013年4月16日支付电梯安装款2170673元，甲公司开始实施电梯安装工程。上述电梯均定做于某电梯公司(以下简称丙公司)，丙公司授权丁升降设备公司(以下简称丁公司)进行安装、维护。此后，通辽市质量技术监督局对该工程进行了备案，标注施工单位为丁公司，吕某某为施工现场负责人。此后，乙公司分别于2014年4月28日向甲公司付款100000元，于2014年8月29日向甲公司付款60000元，甲公司将电梯主体安装完毕。

【案件焦点】

吕某某及甲公司的行为是否构成非法经营罪。

【法院裁判要旨】

内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院经审理认为：公诉机关指控被告单位某电梯销售公司、被告人吕某某经营电梯安装的事实成立。对于被告单位某电梯销售公司、被告人吕某某是否构成非法经营罪，因目前尚无司法解释明确规定未经许可从事电梯安装业务属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本案被告单位及被告人借用其他公司资质，组织工人进行电梯安装，其行为不具备与《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，属行政违法行为，不应按照犯罪处理。依照《中华人民共和国刑法》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决如下：

一、被告单位某电梯销售公司无罪；

二、被告人吕某某无罪。

宣判后，原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由为：根据国务院《特种设备安全监察条例》第七十五条之规定，被告方应构成非法经营罪；本案应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

内蒙古自治区通辽市中级人民法院经审理认为：首先，根据国务院发布的《特种设备安全监察条例》第十四条的规定，电梯安装单位应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动，未经许可，擅自从事电梯安装活动的，可触犯刑律。本案中，被告单位甲公司与乙公司签订电梯项目安装合同并进行结算，甲公司本身未取得特种设备安装许可，其行为实质上仅违反了行政法规的规定，具有行政违法性。其次，因在安装电梯时，甲公司借用丁公司的许可资质及工人，对外以丁公司的名义，由该单位的法定代表人吕某某组织进行的安装，对于借用资质安装电梯的行为，是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前尚无司法解释明确规定。而且电梯安装工人具有相应的资质并在通辽市质量技术监督局备案，安装活动由具备相应资质的人完成，安装后的电梯是否存在安全隐患，并无相关部门进行鉴定，二被告人的行为不具备《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性。在电梯安装后尚未验收前即公安机关在侦办案件过程中，甲公司已取得电梯的安装许可，具备对涉案电梯继续安装的能力，其行为尚不具备刑事处罚的必要性，故不应按犯罪处理。检察机关提出二被告人的行为构成非法经营罪的抗诉意见不能成立，不予支持。按照最高人民法院相关文件精神要求，以《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定认定被告人的行为构成非法经营罪的，需要逐级向最高人民法院请示，因本案被告人的行为尚不构成犯罪，检察机关提出原审未经请示即作出无罪判决，诉讼程序违法的抗诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

驳回抗诉，维持原判。

【法官后语】

非法经营罪的事实认定和法律适用问题一直是理论界和实践界广泛存在争议的话题。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定非法经营罪的表现形式是违反国家规定进行非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，并且限制了非法经营行为的范围为以下四项：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这其中存在最多争议的就是第四项的内容，即其他扰乱市场秩序的非法经营行为应该怎么去认定。而本案中吕某某及甲公司涉案行为即涉及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，吕某某及甲公司的行为究竟是民事欺骗行为还是已构成非法经营罪的定罪处罚条件，笔者认为本案应从两个方面来认定：

1．严格遵照非法经营罪的构成要件认定

从《中华人民共和国刑法》条文中看出构成本罪有四个条件：(1)违反国家的规定；(2)从事非法经营行为；(3)扰乱市场秩序；(4)情节严重。这就要求行为人必须带着故意的主观目的，从事非法经营的客观行为，侵害了市场秩序，并且造成严重的后果。本案中，甲公司在与乙公司签订电梯安装合同时并未取得特种设备安装改造维修许可证，甲公司对这一情况显然是知情的，因此构成本罪第四项成立的主观要件；同时，甲公司这一行为也违反了《特种设备安全监察条例》，属于客观上从事了非法经营的行为。但是，被告方是否扰乱了市场秩序，产生了严重后果呢？笔者认为行为应达到《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三款相当的社会危害性才能符合构成第四项所要求的客体要件。虽然甲公司是借用丁公司的许可资质及工人进行电梯安装作业，但是实际安装电梯的工人具备相应的资质并依法备案，且在电梯尚未安装完成的时候甲公司也已经取得了相应资质，具备对涉案电梯继续安装的能力，该行为并未造成对市场秩序的实质扰乱，犯罪客体不符合。且该涉案行为既没有造成实际上的公私财产损害，也达不到《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三款中相当的社会危害性，因此也不能认为该行为造成了严重的后果。根据谦抑性原则，不应认定被告方的行为具有刑法当罚性，应认定为民事欺骗行为。

2．结合法规及司法解释综合认定

正如上文所说，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，但是该条款属于“兜底条款”，其本身存在一定的抽象性和概然性，因此为了避免扩大适用，应如上一条所述，法官应依照罪刑法定的原则，严格按照本罪构成要件审理个案。同时也应该结合法规及司法解释，严格其适用范围。为了具体适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一非法经营罪成立的兜底条款，最高人民法院相关的司法解释规定了构成这一条款的十一种犯罪行为，但是这里面并不包含本案中被告方所做出的未取得特种设备安装改造维修许可证而非法经营电梯安装工程的行为。而国务院发布的《特种设备安全监察条例》第七十五条则规定了“未经许可，擅自从事……电梯……的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处10万元以上50万元以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”这一条款虽然规定了未经许可擅自安装电梯的违法性和可罚性，但是国务院发布的该条例属于行政法规，因此也只能证明该行为的行政违法性。同时，在该条例的第七十五条中也写明了未经许可擅自安装电梯需要达到触犯刑律的标准才构成非法经营罪，而未进一步说明怎样才算是触犯刑律，因此还是应该根据罪刑法定的原则，根据刑法及相关司法解释来进行适用。本案中，从构成要件上看，被告方吕某某及甲公司的行为达不到触犯刑律的标准；且没有司法解释对其明确规范，因此不能认定构成非法经营罪。

综上，认定行为构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的过程应该是非常审慎的，本案中被告方吕某某及甲公司的行为既不符合非法经营罪的构成要件，也没有相关的法律法规规范，因此不能认定其构成非法经营罪。

编写人：张蕾（通辽市中级人民法院）  

无民事行为能力人受到人身损害的适用过错推定原则

——金果某诉某学校、保险公司教育机构责任案

【案件基本信息】

1．裁判书字号

内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2016)内05民终1876号民事判决书

2．案由：教育机构责任纠纷

3．当事人

原告(上诉人)：金果某

被告(被上诉人)：某学校、保险公司

【基本案情】

原告金果某于2007年12月2日出生，系某学校一年级住校学生。原告所住宿舍共有8名学生，四年级学生住上铺，一年级学生住下铺，原告住在下铺。2014年9月10日下午4时多，原告在宿舍内到上铺床上玩耍时不慎摔落到地下，致右尺骨鹰嘴、桡骨颈骨折。被告某学校教师巡视时发现原告受伤后及时通知了家长，原告先后到扎旗、通辽、长春市等地医院就诊，后经被告某学校的领导联系，被送往某医院治疗8天，北京市朝阳区急诊抢救中心住院治疗2天。被告某学校在被告保险公司处投保了校方责任保险，保险限额为30万元，事故发生于保险期间。经被告保险公司委托某大学司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为8级，被告保险公司在校方责任保险限额内赔偿了原告医疗费3950.2元，伤残赔偿金30000元。原告主张的门诊医疗费170元未予赔偿，原告因此次事故产生的其他损失为：住院伙食补助费1000元(100元×10天)、营养费1000元(100元×10天)、护理费6837.36元(110.28元×62天)、伤残赔偿金59856元(9976元×20年×30%)、交通费4399.5元、住宿费370元、鉴定费800元，以上合计74432.86元。

另查明，被告某学校各项规章制度健全，宿舍内都贴了各项制度，每天都进行安全教育，生活教师不断巡视检查。每名生活教师分管8个宿舍，原告摔伤时，分管原告的生活教师正在巡视其他宿舍。

【案件焦点】

无民事行为能力人在学校受到人身损害时适用何种原则追究学校责任。

【法院裁判要旨】

内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院经审理认为：无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担与其过错相应的赔偿责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。在本案中，被告某学校每天都在讲授安全教育课，并在宿舍内张贴安全提示，配专职生活教师不断巡视检查，生活教师在巡视过程中发现原告受伤后及时通知家长进行治疗，其在教育职责方面不存在过错；本起事故发生的主要原因系被告某学校对无民事行为能力人的认知能力认识不足，该校未能举出提供给学生的上下床铺、高低年级学生混住，是否符合国家规定的与其年龄段相适合的安全标准证据，虽然原告住下铺，且一名生活教师只管理一间宿舍也不符合客观实际，故此，被告某学校提供给原告的床铺存在明显不安全因素，安全管理方面存在漏洞，具有过错，应承担主要责任；发生本起事故次要原因系原告金果某本人没有遵照教师的安全叮嘱，擅自到上铺玩耍，自身负担次要责任，根据本案实际情况，在此次纠纷责任比例划分上，酌定被告某学校承担70%，原告金果某承担30%为宜。本起事故中原告所造成的损失，由被告某学校承担的赔偿责任，依保险合同的约定除精神抚慰金外的其他损失均由被告保险公司承担，据此，对原告金果某诉请的合理合法部分，予以支持。原告金果某主张的精神抚慰金9000元过高，根据原告伤残程度及双方的过错程度酌定6000元为宜。原告金果某主张护理费天数不合理，根据原告的年龄、受伤部位、健康状况、最后一次住院及出院诊断证明等综合考虑，酌定62天为宜。

内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、由被告扎鲁特旗某学校赔偿原告金果某精神抚慰金6000元；

二、由被告中国人寿财产保险股份有限公司通辽市中心支公司在校方责任保险限额内赔偿原告金果某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费52103元(74432.86元×70%)，扣除已赔付的30000元，还应赔偿22103元；

三、驳回原告金果某的其他诉讼请求。

一审判决后，原告金果某不服，提出上诉理由如下：一审法院认定上诉人承担损失的30%，属于适用法律错误。被上诉人扎鲁特旗某学校应承担100%的责任，并由人寿财险公司给付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，扎鲁特旗某学校在安全管理方面存在漏洞，具有过错，即应当承担上诉人的全部经济损失。一审法院判决扎鲁特旗某学校承担部分责任属于适用法律有误。综上，请求二审法院改判被上诉人扎鲁特旗某学校承担全部赔偿责任。

内蒙古自治区通辽市中级人民法院经审理认为：二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。被上诉人扎鲁特旗某学校二审出示《江西省学校学生人身伤害事故预防与处理条例》，证明学生在校受到伤害，学生本人有过错应承担相应责任，学校设施如不符合安全要求学校承担相应责任，没有规定学校应承担全部责任；该条例与《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条不相冲突，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第七条也没有冲突。上诉人质证认为该证据属于江西省地方性法规，只适用于江西省内，该条例没有区分限制民事行为能力人和无民事行为能力人受伤害的赔偿情形，明显与侵权责任法相冲突，不应适用本案。被上诉人保险公司没有异议。对于被上诉人扎鲁特旗某学校出示的该条例的真实性予以确认，但该条例为地方性条例，仅可参考，对本案不具有指导意义，故对其证明力不予确认。

法院认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。被上诉人某学校未能举证证明自己尽到教育、管理职责，对上诉人的损失应承担赔偿责任。但本案中上诉人本身也存在过错，依据侵权责任法的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。精神抚慰金依据上诉人的伤残程度及双方过错划分并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

该教育机构责任纠纷虽发生于民法典编撰之前，但侵权责任法与民法典在无民事行为能力人人身保护方面均采取适用过错推定原则，贯彻优先保护未成年人权益的精神理念。教育机构侵权责任根据受害人在教育机构学习、生活期间所遭受人身损害的致害源的不同，可分为学校设施侵权致害、教职工职务侵权致害、学校未尽职责致害等几种类型，本案属于学校未尽职责致害类型，属于教育机构直接侵权的情形，所谓末尽职责即未尽到教育、管理等法定义务。

过错推定实行举证责任倒置原则。举证责任倒置是指基于法律的规定，通常情形本应由原告方负有的举证责任，而由被告提出举证责任，如被告不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的举证责任分配制度。根据我国教育体制由原来分散教学到集中办学的特点，教育机构民事损害赔偿案件有增无减。原侵权责任法第三十八条及民法典第一千一百九十九条之规定，主要考虑无民事行为能力人心智不成熟、对事物的认知和判断能力不足，不能充分理解自己的行为所造成的后果，在离开法定监护人进入校园后，除节假日外，整个教育活动及生活基本都在学校掌控下进行，无民事行为能力是一个弱势群体，针对其主体的特殊性，为了更好的保护他们的合法权益，原侵权责任法第三十八条及民法典第一千一百九十九条做了这样的规定，加重教育机构更多注意义务，对教育机构实行过错推定责任，虽然本条规定要比民法典第一千二百条更严格，但二者并不冲突，只是根据无民事行为能力人和限制民事行为能力人心智发育程度而导致的举证责任分配不同，更符合未成年人各阶段的身心发展特征。就本案而言，被告某学校通过举证能够证明尽到了教育职责，但不能证明提供给学生的上下床铺、高低年级学生混住，是否符合国家规定的与其年龄段相适合的安全标准证据，存在明显不安全因素，故而推定被告某学校有过错，应承担相应责任。原告金果某本人也有一定过错，依据原侵权责任法第二十六条及民法典第一千一百七十三规定：“被侵权人对同一损害的发生扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故被告学校应当承担与其过错相应的赔偿责任。

如何确定教育机构与无民事行为能力人承担相应责任是本案的难点。第一，严格界定责任分配标准。推定教育机构存在过错，不能一概而论由被告教育机构承担全部民事赔偿责任。本案中，被告某学校存在过错，是承担全部责任，还是承担与其过错相应的赔偿责任要具体情况具体分析。依据应坚持儿童最大利益原则，最大限度保护儿童合法权益，如推定了教育机构存在过错，首先就应查明教育机构存在教育秩序管理混乱，教职员工责任心不强、应付了事，违反教学规律等情形，该教育机构就应承担大部分或全部责任；反之，根据具体案件的实际情况，如果有减轻教育机构责任情形则教育机构可减轻责任。本案中，被告某学校每天都在讲授安全教育课，并在宿舍内张贴安全提示，配专职生活教师不断巡视检查，生活教师在巡视过程中发现原告受伤后及时通知家长进行治疗，其在教育职责方面不存在过错。况且被告学校提供给学生的上下床铺，系地区普遍现象，据笔者了解，整个通辽地区均存在上述情况。原告金果某本人没有遵照教师的安全叮嘱，擅自到上铺玩耍，原告受到伤害的后果，自身存在过错，应当减轻被告某学校的民事赔偿责任，这与民法典第一千一百九十九条规定相符。综上，本案中，教育机构虽能够证明已尽到了相当的注意义务并实施了合理行为，但仍存在管理的漏洞和不足，法院酌定被告某学校负主要赔偿责任，原告自身负次要责任，最大限度地保护了原告的合法权益。第二，准确划分责任，适度维护教育机构权益，强化社会、家庭教育责任，有利于儿童德、智、体、美、劳全面健康成长。众所周知，人的一生离不开家庭、社会、学校教育，如儿童在教育机构发生事故，儿童自身存在明显过错，而把责任全部让教育机构承担，会产生相应的不利后果。其一，会使教育机构产生抵触情绪，儿童本应参加法律允许的活动，教育机构为了降低风险，很可能不组织儿童参加或禁止参加。其二，会弱化家庭对儿童的教育，如果对于教育机构责任纠纷片面加重教育机责任，会导致部分家长放松对于孩子的安全管理教育。其三，校园事故虽是个别案件，如不分青红皂白，教育机构概括承受，必定打击教育机构对学生教育、管理的积极性，不利于教育行业的长远发展。

本案校方投保了校方责任保险，依保险合同约定由校方承担的赔偿责任转化为由保险公司承担，从而保障了受害学生的合法权益。投保校方责任保险这一做法应大力提倡，使之作为一项学校管理的措施或导向予以支持。

编写人：佟雷（编写时工作于通辽市扎鲁特旗人民法院，现已调至通辽市扎鲁特旗交通运输局）、刘同泉（通辽市扎鲁特旗人民法院） 

“法院+工商联”协力，“通辽市总商会人民调解委员会”揭牌