本文作者是上海市浦东新区人民法院沈佳琳，万浩，感谢分享。
域外取证可以分为域外直接取证和域外间接取证。其中，域外直接取证一般是指受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内收集、提取案件所需的证据，包括外交或领事人员取证、特派员取证、当事人或诉讼代理人自行取证，而线上域外直接取证是指受诉法院通过多种在线取证手段提取域外证据的行为。取证对于厘清案件事实、查明案件真相具有重要影响。即时通讯技术的快速发展与广泛运用，使线上域外直接取证在国际民商事诉讼中发挥日益重要的作用。目前，线上域外直接取证在制度安排和实践运行中存在较多难点，不同国家和地区的制度安排亦各有侧重。
主要模式
各国涉外民商事诉讼程序主要分为当事人主义与职权主义两种截然不同的模式，不同时期不同国家和地区对二者的选择各有侧重和倾向。目前，两种模式呈现出融合发展趋势。
当事人主义下的取证偏私权范畴
当事人主义始于普通法，主要受到私权自治的影响，当事人在诉讼环节中占主导地位，是推动诉讼进行的关键。诉讼活动的开始、运行、结束主要依赖于当事人。当事人负责证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人提供的证据范围以外依职权主动收集证据。英美法系国家多采用此种模式，认为在审理案件前调查必要的证据，不属于法官和司法机关的职权范围，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。只要有关人员自愿提供证据，且未施加强制措施，则属于私人性质，国家并不介入和干预。
职权主义下的取证强调公权介入
职权主义源自罗马法，法官在诉讼中占主导地位，有权组织诉讼活动，并直接询问当事人，可以依职权独立调查取证。大陆法系国家多采用此种模式，认为调查取证专属于法官和司法机关，具有公法性质，属于国家司法行为，必须由官方机关或经法律授权的个人进行。
当事人主义和职权主义的融合趋向
自当事人主义与职权主义诞生后，学界和实务界关于何种模式更利于发现真实这一问题争议不断。赞成当事人主义者认为，诉讼过程中当事人提出的证据越多越好，证据越多越有利于发现真实，一旦法官具有过大的调查取证和认定证据的权力，司法审判便具有较强官僚性质，缺乏足够的民主性，不利于发现真实。赞成职权主义者认为，只要有利于发现客观真实，法官就应当主动调查取证，放任当事人发挥意思自治并控制调查过程，会受到当事人对自身利益权衡的影响，由此获得的证据具有片面性且不利于发现真实。
近几十年来，民商事诉讼所具有的公共性质日益凸显，诉讼过程中法院所发挥的主导作用得到了加强。同时，当事人对民商事诉讼的观念发生转变，通过积极参与诉讼活动，为司法活动中的调查取证提供了新路径，当事人参与诉讼的权利也得到了更多保障。当事人主义与职权主义呈现出互相借鉴、互相渗透的趋势，为各国司法机关线上域外直接取证的制度设计与实践运行提供了指导。
具体实践
设置技术参数标准和取证宣誓环节
澳大利亚线上域外直接取证规则的设计，侧重发挥职权主义，虽然当事人和法院都可以发起线上域外直接取证流程，但法院在流程发起、证人管理、在线技术设置的程序中占据主导地位。
《1976年澳大利亚联邦法院法》（2024年修订）第47条明确了法院可以通过视频通信技术链接或类似方式获得证人证言。第47A条第4款明确了适用条件，即“（1）根据程序一方当事人的申请；（2）由法院或法官自行决定”。第47C条第1款对线上域外直接取证的条件予以明确：一是取证法院需具备远程视频连线设备；二是取证参与人所在地也配备了相应的电子设备，从而使其能被对方看到；三是其他未尽事宜可以参照联邦法；四是法官要求的其他条件。第47C条第2款对线上域外直接取证所需具备的技术参数范围进行规定，即法院规则可就视频链接的形式、设备类别、摄像机布局、传输标准、传输速度、通信质量等制定细化参数指标。第47E条对线上取证的证人管理作出规定，要求证人必须进行宣誓，并签署宣誓书，法院以在线或授权派员前往证人所在地的方式监督宣誓。
取证主体拓宽至当事人
欧盟在扩张当事人主义影响力的同时，发挥职权主义的主导作用。
2022年修订的《关于欧盟国家法院在民事或商事案件取证方面的合作的第2020/1783号条例》（以下简称《欧盟取证条例》）第19条、第20条规定，取证国法院或其指定的人员可以通过视频会议或其他远程通信技术直接取证。《欧盟取证条例》第19条第3款规定：“直接取证应由司法人员或请求方法院所在国法律指定的任何其他人员（例如专家）进行。”第19条第4款规定：“在收到直接取证请求后30天内，被请求国的中央机构或主管当局应通知请求方法院该请求是否已被接受，并在必要时通知请求方法院使用附件1中的表格M，说明根据被请求国的法律直接取证的条件。中央机构或主管当局可以指派被请求国法院参与直接取证，以确保本条得到正确适用以及直接取证的条件均已遵守。”
《欧盟取证条例》第19条实质上是在“被请求国法律允许”和“法院见证取证过程”的前提下，规定国内法可指定法院以外的其他人员进行直接取证，赋予了当事人线上域外直接取证的权利。
取证类型仅作提示性限制
海牙国际私法会议兼采当事人主义与职权主义之长，虽对取证类型仅作提示性限制，但法院在取证的发起、被取证国国内法审查、证据类型审查过程中占据主导地位，呈现出职权主义倾向。
2020年，海牙国际私法会议制定关于线上域外取证的指导性文件（以下简称《海牙指导文件》），该文件附件1第A部分，第A1.1条规定线上域外直接取证的法律基础包括国内法、双边条约、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《海牙取证公约》）。其中，第A1.1条第a款规定，线上域外直接取证需要审查：（1）取证国的国内法；（2）被取证国的国内法。其中被取证国的国内法包括“任何有可能阻止线上域外取证的立法”，明确了对被取证国的国内法审查应包括实体法和程序法。
《海牙指导文件》第A1.3条规定了线上域外直接取证的客体，“通常限制为证人证言及鉴定意见”，但这并非对线上域外直接取证的客体进行严格限制。一方面，该文件系对《海牙取证公约》的解释而非改变，公约本身并未对域外取证的客体采取限制性措辞。另一方面，第A1.1条对适用的法律前提已有严格限制，即规定将线上域外直接取证的客体交由各国立法进行安排，再者第A1.3条中“通常”一词的使用仅是提示性限制。
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