李芊 | 由“背靠背”批复延伸思考司法解释的法律地位

李  芊

武汉仲裁委办副主任

《保障中小企业款项支付条例》第六条规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务”。第八条规定“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算”。

《民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。

换言之，该批复认为“背靠背条款”因违反了行政法规《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的“强制性规定”而无效。根据2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》，不再采用《九民纪要》“管理性强制性规定和效力性强制性规定的”二分法评判标准，而是直接采取了对《民法典》第一百五十三条第一款规定的“但”书进行解释的思路，具体列举了违反强制性规定但不影响合同效力的五种情形，对于违反“强制性规定”的无效行为认定已经收窄了许多。

《保障中小企业款项支付条例》第七条规定“机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设”。按照该批复的逻辑，“不得由施工单位垫资建设”属于强制性规定，如果当事人约定了垫资条款，则因违反该强制性规定导致该垫资约定无效。但是，最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释明确规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”。换言之，最高人民法院一直认可垫资条款的合法有效性，且各地法院判决也是遵循这一原则。按照该批复,既然违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的“不得”规定就构成相关合同约定无效，则违反《保障中小企业款项支付条例》第七条关于“不得垫资”的规定同样应该构成相关合同约定无效，这岂不是和施工合同司法解释自相矛盾？谁来评判某个“不得”就属于强制性规定且违反该强制性规定就无效呢？

尽管该批复的出台引发较大法律争议，但是该批复毕竟已经生效施行，我们只能服从并执行，但是有必要从法律效力角度审视最高人民法院颁布的司法解释。

根据1981年6月全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第一条规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。《中华人民共和国立法法》第四十八条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。第四十九条规定“国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求或者提出相关法律案”。根据上述规定，凡是属于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定，就连最高人民法院也得向全国人大常委会提出解释法律的请求。

根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。该决议所称的“法令”内涵究竟是什么，目前并无权威解释，一般而言，“法令”是指由国家最高权力机关制定的、具有普遍约束力的法律命令，用于规范社会成员的行为，此处的“法律”还是“法令”都应做狭义解释，仅限于全国人大及全国人大常委会发布，不包括国务院颁布的行政法规。根据《中华人民共和国立法法》第一百一十九条规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。根据最高人民法院2021年修订的《关于司法解释工作的规定》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。根据上述决议和规定，最高人民法院有权进行“解释”的范围仅限于涉及“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。

由以上规定可知，对法律条款本身的解释，其权力应属于全国人大常委会而非最高人民法院，最高人民法院仅能就审判工作中具体应用法律作出司法解释。但是在多年的司法实践中，全国人大常委会一般只对涉及国家主权和国家安全的重大法律条文进行解释，很少去解释其他法律条款，反而是最高人民法院直接“解释”一些法律条款。例如有关建设工程价款优先受偿权的行使期限问题，不论是原《合同法》第286条还是《民法典》第807条，均认定承包人的优先受偿权属于法定优先权，且从未规定所谓权利行使期间，但是2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该批复在《合同法》规定之外人为创设了一个权利行使期间，并且将优先受偿权的行使期间直接缩短为“六个月”，而且是从实际竣工日期或者合同约定的竣工日期起算，丝毫没有考虑到建设工程行业的实际情况。在实践中，工程竣工后六个月内能够将工程结算办理完毕的非常少，在六个月内发生纠纷起诉的更少，导致承包人的优先受偿权基本落空。最高人民法院可能意识到自身的问题，在2018年发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》时，维持了优先受偿权的行使期限为六个月的规定，但是将起算日期改为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。这无疑比2002年的批复进了一步，但是在实践中，自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内发生纠纷的还是很少，导致承包人的优先受偿权仍然被架空。最高人民法院可能再次意识到不妥，因此在2020年12月颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》时，维持了优先受偿权的行使期限从发包人应当给付建设工程价款之日起算的规定，但是将优先受偿权的行使期限由六个月改为十八个月。由以上规定可知，最高人民法院有关优先受偿权的行使期限和起算时间前后更改了三次，这种对原《合同法》以及《民法典》法律条款的多次“解释”是否妥当，值得我们思考。

《中华人民共和国人民法院组织法》第三十七条规定“最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过”。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第四条规定“最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过”。第十七条规定“起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见”。近年来，最高人民法院的部分司法解释在正式颁布之前会在网上发布相关征求意见稿以广泛征求社会各界意见，但也有很多司法解释并未向社会公开征求意见，原因就在于“向社会公开征求意见”并非“必须”，而是“可以”。例如本次“背靠背条款”批复发布的背景说明只是提到最高法院将该批复征求意见稿“与相关部门多次沟通、听取意见后”发布。

根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。既然最高法院自己规定发布的司法解释具有法律效力，当司法解释和现行法律、行政法规发生抵触和冲突，谁更优先？

例如《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号】规定“二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”。根据该批复规定，针对约定了背靠背条款的合同，如果当事人（大型企业对中小企业）对于逾期付款利息没有约定，应按照一年期LPR计算（2024年9月发布的标准为年利率3.35%）。根据国务院于2020年颁布施行的行政法规《保障中小企业款项支付条例》第十五条明确规定：“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”。根据该项行政法规规定，不论是否约定背靠背条款，只要当事人（大型企业对中小企业）对于逾期付款利息没有约定，应按照每日万分之五计算（即年利率14.25%）。现在面临的问题是，一旦发生纠纷，到底是按照该批复规定的一年期LPR计算逾期付款利息，还是按照《保障中小企业款项支付条例》规定的年利率14.25%计算逾期付款利息？显然，二者存在明显的冲突和抵触。如果该案由人民法院审理，作为法律人会毫不犹豫回答肯定是按照该批复规定的一年期LPR计算，因为人民法院审理案件必须依照司法解释。这种回答本身没有错，但是按照这个回答，显然和国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定不符。如果在仲裁机构审理仲裁案件时碰到同样的逾期付款利息问题，仲裁庭是优先适用该“背靠背”批复还是优先适用《保障中小企业款项支付条例》，同样值得我们深思。

《中华人民共和国立法法》第五章针对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的效力位阶进行了明确规定，其中第九十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。但是《立法法》并未规定当最高法院司法解释和行政法规产生冲突时该如何处理。

根据2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第六条规定“加强依申请审查。有关国家机关依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求的，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。其他国家机关和社会组织、企业事业单位以及公民依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查建议的，由常务委员会工作机构进行审查；必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。常务委员会工作机构对审查建议进行初步审查，认为建议审查的法规、司法解释可能与宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，应当启动审查程序。地方各级监察委员会、人民法院、人民检察院在监察、审判、检察工作中发现法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以逐级上报至国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院，由国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求”。第十四条规定“依法作出纠正和撤销决定。制定机关未按照书面审查意见或者处理计划对法规、司法解释予以修改、废止的，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构可以依法提出下列议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定：（一）确认有关法规、司法解释与宪法、法律相抵触或者违背宪法、法律的原则和精神，要求制定机关限期修改或者废止；（二）要求制定机关自行修改完善有关法规、司法解释，或者要求制定机关进行清理；（三）依法予以撤销；（四）依法作出法律解释”。由该决定可知，当司法解释和法律抵触时，全国人大常委会可以介入并要求制定机关纠正。众所周知，狭义的“法律”一般同时包括“法律和行政法规”，但是该决定所称的“法律”结合出台背景，应作最狭义的解释即仅限于全国人大及全国人大常委会颁布的法律，而不包括国务院颁布的行政法规。该决定主要解决法律、行政法规、司法解释同宪法或者法律相抵触的问题，并不涉及司法解释和行政法规产生抵触和冲突时的处理方式。

综上所述，现行法律体系对于司法解释和行政法规产生抵触冲突时该如何处理并无任何规定，这一盲区直接导致行政法规面对司法解释的“创新”时无能为力，建议全国人大常委会对于二者产生冲突时的处理作相应补充规定。毕竟，国务院是国家最高行政机关，最高人民法院是国家最高审判机关，两个机关出台的法律文件不能也不应该产生抵触和冲突。此外，最高人民法院出台新的司法解释时也要尽量确保前后解释统一标准和尺度。

以上观点均系个人拙见，仅供参考。