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崔风池,正高级工程师,注册造价工程师(建设工程、交通工程、水利工程)、“法律名家讲堂”特约讲师,云之天咨询公司董事长兼总经理。
建委造价专家委员会委员、工程造价纠纷咨询专业委员会委员、高级专业技术评审委员会委员(高评委)、司法局造价司法鉴定人。
新质生产力项下的专家咨询
——以仲裁为参照迭代传统协会专家意见
作为新仲裁员参加仲裁委的学习,收获颇多。恰巧作为专家证人的仲裁案子裁决书也下来的同时,电话受邀参加造价协会争议纠纷专家咨询。作为组长协调整个项目的专家意见的处理,过程中也遇到一些争论,特行文以飨读者。
通说将专家咨询归类于替代型争端解决机制(Alternative Disputes Resolution, ADR),替代型争端解决机制有如下特点:友好的合作氛围、更好地控制解决结果和利于保护商业关系。专家咨询除具有这三个特征以外,还具备专业性、利益衡平等鲜明特点。
随着“总对总”在线诉调对接机制的开展、协会调解功能的强化,造价协会专家意见的调解功能越来越强化调解功能,所以有必要对传统协会专家意见的一些程序进行迭代,以适应社会的发展。
一、加强庭审对抗性
专家处理中强调当事人充分发表己方意见,但相较于仲裁,协会专家意见的处理过程对抗性略显不足,即发表己方意见更为强调己方意见的主张、理由和两者之间的逻辑关系,而对抗性更为注重针对对方意见的抗辩意见。
弱化对抗的好处是,协会专家处理的场景下双方较为平和,利于争议的后续处理。坏处也多,首先对抗不足可能导致问题暴露不足、形成误判。比如一次专家处理中出现,一方明知合同约定为08定额,但对对方阐述理由援引18定额视而不见。其次对抗不足导致当事人的抗辩意见没有表达,待专家意见出具后专家丧失了抗辩不成立的解释机会。最后就是弱化对抗诱发当事人的道德风险,即前述的18定额的视而不见是故意的。
在不破坏友好气氛下,可以适当增加当事人抗辩意见的表达,可以同意当事人变更主张、补充资料等措施,提高处理中的对抗性、更好地发现争议进而解决争议。
二、构建处理逻辑的基点是归纳双方争议焦点
争议焦点是当事人之间就具体的事实、证据(资料)、造价适用所产生的争执,与事实认定和造价适用密切相关。准确归纳争议焦点有利于把握重点,更重要的是便于当事人清晰阐明各自的主张和理由。
准确抓住当事人争议事项核心要素,准确归纳当事人争议焦点,有利于当事人围绕争议的事实、资料和造价适用等焦点问题进行主张和说理,可以更加深入和靠近争议焦点的本质,将逻辑剖析得更加充分和透彻。
(一)以当事人同意为原则
对归纳的争议焦点,应征求当事人的意见,从而围绕争议焦点提高处理效率、树立专家权威。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十六条规定:“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。
(二)以当事人意见为前提
从当事人意见所明确的主张或意见中指出的争议事实或适用法律意见中进行梳理,故当事人的准确表述,逻辑清晰层次分明的专业意见尤为重要。始终围绕逻辑,分层分类归纳整理争议。
(三)以要件为基础
造价适用必有其适用要件和范围,当事人应围绕双方争议焦点提供证据材料、发表意见,对争议焦点之外的问题原则上不进行审理。
常用的争议焦点提炼方法有以下几种:一是排同存异法,即根据当事人的各自主张,总结出双方都认可或者无争议的部分,对于双方认同的内容原则上不再审理;对于双方当事人争议的内容,分清主次、逐层分析。二是要件分析法,即先明确构成要件,通盘依次检查,进而全面准确地归纳争点。三是倒推法,即从结论往前提进行推演,直到推不动为止。
三、基于利益衡平是造价专家的优势,但应进退有度
利益衡平原则就是一种评价规范,这项原则有利于促进各方处于平衡状态。造价工程是对建设工程投入进行精细计算的学科,造价工程师天然具有利益平衡评价的优势,但处理好“合同严守”与“合理平衡承发包双方利益”的关系,也是造价工程师应予以重视的原则。
比如,有约定的按照约定处理,没有约定的,应考虑到建筑市场的利润率、合同的约定、招投标等情形综合确定,不使利益过于失衡。构成情势变更的应允许合同约定的调整。在履行中可能出现合同订立时不可预见的情况,应以衡平法则处理建设工程合同争议。
总之,造价协会专家意见作为解决造价争议做出过不可磨灭的贡献,在社会急剧发展的今天依然具有顽强的生命力。它山之石可以攻玉,仲裁作为一种准司法手段,具备“公正及时、流程简单、专家判案、裁决即为终局”等优点,对专家协会调解天然具有可模仿性。
崔风池(TEL15823057733)
2024.11.3