综合单价中的“风险费用”不包括哪些？
文摘
2024-10-23 06:58
上海
造价微创客：张逸君，东南大学工程法硕士，四年上市公司工程管理工作经验。法律职业资格，企业合规师，建造师、造价师执业资格，经济师职称。微信交流：zyj18351953325在建设工程造价中，综合单价通常是指完成一定计量单位的工程量清单项目所需的人工费、材料费、机械使用费、企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用的总和，对于技术难度较大和管理复杂的项目，应当在综合单价中考虑一定的风险费用。那么，哪些风险应该考虑，哪些风险不应该考虑呢？风险 (Risk) 是指在特定情况下，某一事件发生的可能性及其对该事件造成的负面后果的组合。它涉及到不确定性，包括发生与否的不确定性、发生时间的不确定性以及导致结果的不确定性。在法律范畴，风险通常指的是在合同履行过程中，由于不可归责于双方当事人的原因导致合同标的物毁损、灭失或其他履行障碍乃至履行不能的情况，由此产生的损失或损害状态。因而，风险应当与合同履行中的“过错行为”区分开来，因为风险是指非因一方或双方当事人的过错而导致，是不以当事人意志为转移的“事件”，而过错行为则涉及到合同一方或双方因自身的故意或疏忽导致的违约损害，是有主观因素介入的“行为”。风险负担规则是合同法中的一项重要内容，它处理的是当合同标的因不可归责于双方当事人的原因而毁损、灭失，合同出现履行障碍而又须继续履行时，多出来的损失应由哪一方承担的问题。在合同履行中，如果因一方的过错导致对方损失，那么通常需要承担违约责任。而风险负担与违约责任不同它不以过错为前提条件，而是基于公平原则来分配因不可预见的事件导致的损失。2.0.9风险费用：隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。3.4.2 由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：2、省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；3、由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。因承包人原因导致工期延误的，应按本规范第 9.2.2 条、第 9.8.3条的规定执行。3.4.3 由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊，按本规范附录1.2 或 1.3 填写《承包人提供主要材料和工程设备一览表》作为合同附件；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第 9.8.1~9.8.3 条的规定调整合同价款。3.4.4由于承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的，应由承包人全部承担。3.4.5 当不可抗力发生，影响合同价款时，应按本规范第 9.10 节的规定执行。值得说明的是，和08计价规范相比，3.4.1条中将“采用工程量清单计价”的工程修改为“建设工程发承包”，并将此条上升为强制性条文，住建部的态度可见一斑。建设工程发承包中实行风险共担和合理分摊原则是实现建设市场公平交易的具体体现，是维护建设市场正常秩序的措施之一，一个成熟的建设市场应是一个体现交易公平性的市场。根据13计价规范可知，在工程量清单计价方式下，投标人应安全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；有限度承担的是市场风险，如市场材料价格、施工机械使用费；应完全不承担的是基准日后法律、法规、规章和政策变化的风险。因此综合单价中通常不包括以下风险（合同另有约定除外）：工程造价中的人工成本信息或人工费调整，一般由各地建设主管部门根据当地人力资源和社会保障主管部门的有关规定发布，这些调整反映了建筑市场劳务价格的变化，以确保建筑工程的人工成本能够适应市场条件，同时也保障了建筑工人的工资支付，避免拖欠工资的社会性问题。各地行业主管部门会出台相应指导性文件，建设主管部门会定期发布人工成本信息或人工费调整的通知，规定新的人工单价、调整的实施日期以及如何将调整应用于在建工程等详细信息。此文件虽非“法律、法规、规章、政策”的范围，但因其行业主管部门指导性意义，一般会在合同中予以约定直接适用相关指导文件。工程设备、材料价格变动通常可被视为商业风险的一部分，这种波动通常由市场供需关系、季节性因素、原材料成本变化等引起，即使其中有政策因素，在一定范围内也宜归于商业风险，因为此时很难在价格正常波动中精确分离出政策的干扰因子几何。对于工程设备、材料价格的市场风险，应依据招标文件的规定，工程所在地或行业工程造价管理机构的有关规定，以及市场价格趋势考虑一定率值的风险费用，纳入综合单价中，一般为5%（13计价规范9.8.2），超出部分通常应进行价款调整，此系基于风险共担原则和公平原则，让发包人分担了一定程度范围外的市场物价波动异常的风险。值得注意的是，实务中，有些合同会约定占金额比重较大的前几大材料为可调差材料，而其他材料不予调差，这意味着即使某些材料涨跌幅度超过了可调差材料幅度值，依据合同约定，也不宜调差。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格；政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格；政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。目前我国仍有一些原材料，按照《价格法》的规定，实行政府定价或政府指导价，《价格法》第十八条 下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；在建设工程的具体体现可能有：水、电、燃气、稀有金属、特定的石材等。《中华人民共和国民法典》第五百一十三条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。因此，对于政府定价或政府指导价管理的原材料价格，应该按照相关文件规定进行价款调整，不应在合同中违规约定（承包人原因导致的工期延误期间中发生调整的除外）。税金和规费通常由政府规定，其变化也是完全由政策决定的，属于不可竞争费，按照工程造价计价程序属于综合单价外独立计价。而这些费用发生在基准日期之后的变动风险不会包含在综合单价中，因为它们不是由市场供求关系决定的，无法在投标时被预见到。《民法典》第一百八十条第二款规定：不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。如自然灾害、战争、社会异常事件等不可抗力因素导致的损失和费用增加，这些风险通常也不包含在综合单价中，而是通过不可抗力条款来处理。有观点认为，倘若风险过大，承包人难以负担，可根据情势变更原则调整价款，此观点有失偏颇（但可以道义索赔）：《民法典》第五百三十三条第一款规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。可见情势变更中的情势，并不包括商业风险。在司法实务中，关于如何区分商业风险和情势变更，最高人民法院在《民商事合同指导意见》曾进行了阐释。其指出，前者是从事商业活动的固有风险，后者则不是市场系统固有的风险。具体说来，需综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别。通常来说，可以从以下三个角度判断：客观情势发生变更不具有可预见性，而商业风险具有可预见性。高风险往往意味高收益，而价格的波动正是当事人的研究对象及利润来源，如承包人预见到钢材价格未来可能上涨，便可以通过期货方式对冲一部分风险，甚至可以通过期货行为获取巨额收益——这部分收益当然也不会给发包人。情势变更是指订立合同时的客观情况发生了重大变化，达到异常的程度，如果继续履行合同，将导致显失公平的后果。商业风险是在商业活动过程中，交易双方应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度。工程中某个材料的涨价，一般很难达到“让承包人觉得足以影响合同继续履行”的程度。情势变更导致当事人权益失衡，故根据公平原则，法律规定了当事人的再协商义务以及请求变更或者解除合同的权利。而商业风险是与市场交易行为相伴而生，作为市场活动主体，发承包双方都应具有相应的风险识别、防控和承受能力，在其基于自主意志从事商品交易活动、享有收益权的同时，也应承担相应的风险。
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