转自 | 最高判例研究
关于预约合同成立的理解与适用
【民法典】：
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
【合同编通则司法解释】：
第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
【条文主旨】：
本条是关于预约合同的认定的规定。
【条文概览】：
预约合同为合同的一种，自应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体确定的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约合同而订立的合同，不能完全以本约合同内容的具体确定程度来要求预约合同的内容，因此，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定。从实践的情况看，意向书、备忘录等通常情形下仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。但是，如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。此外，当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立了预约合同。就此而言，立约定金本质上是预约合同的违约定金。
需要说明的是，合同采用何种名称虽然具有一定的法律意义，但决定合同性质的仍然是合同的内容。无论是当事人订立的认购书、订购书、预订书等，还是订立的意向书、备忘录等，如果具备本约合同的构成要件，且当事人未明确约定将来一定期限内另行订立本约合同，则上述各种形式的协议应被理解为本约合同。此外，根据《民法典》第469条的规定，合同可以通过行为的方式订立，因此，如果当事人达成的协议具备本约合同的构成要件，则即使当事人约定将来要另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，即表明当事人已经就订立本约合同达成合意，应认定本约合同成立。
【争议观点】：
《民法典》第495条第1款规定了预约合同及其表现形式。实践中，对于认购书、订购书、预订书等是否都能构成预约合同，存在争议。《商品房买卖合同司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如此一来，如何区分预约合同和本约合同，实践中也存在争议。此外，与 《买卖合同司法解释》(法释〔2012〕8号)第2条进行对照，《民法典》未将意向书、备忘录等作为预约合同的表现形式，这是否意味着意向书、备忘录等仅是不具备法律约束力的交易意向？对于上述问题，一般认为，对预约合同的认定，应坚持内容优于形式的立场，即不应从形式上判断当事人之间签订的文件究竟是否为预约合同，而应从内容上判断当事人之间的合意是否具有约束力但又不构成本约合同。但是，也有观点认为，有些预约合同的内容也可能很全面，甚至比有的本约合同在内容上还要丰富，但即便如此，只要当事人约定将来还要订立合同，就应认定构成预约合同而非本约合同，因此内容的全面程度对区分预约合同与本约合同的意义并不大。
【理解与适用】：
在较为复杂的交易中，当事人通过先订立预约合同再订立本约合同从而最终完成交易，是实践中的常见情形。尤其是在当事人因交易需要而约定其中一方有义务在一定期间内与另一方指定的第三人签订合同时，预约合同更是发挥着不可替代的作用。考虑到预约合同在实践中发挥作用的空间越来越大，《民法典》在吸收《买卖合同司法解释》第2条规定内容的基础上，于第495条规定了预约合同(第1款)以及违反预约合同应承担违约责任(第2款),从而为人民法院处理预约合同纠纷案件提供了更加明确的法律依据。不过，因预约合同是不同于本约合同的一种特殊合同，实践中对预约合同的认定，存在较大争议。为此，本条就预约合同的认定作了全面细致的规定。
一、预约合同的成立及其认定
《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”与《买卖合同司法解释》(法释〔2012〕8号)第2条进行比较，《民法典》关于预约合同的规定在表述上有所不同：除认购书、订购书、预订书外，《买卖合同司法解释》 (法释〔2012〕8号)第2条还将意向书、备忘录列举为预约合同的表现形式，但《民法典》第495条未列举这两项。这是因为，实践中存在的意向书、备忘录大多仅是当事人为进一步交易而达成的意向，本身并不具备法律约束力，自然不构成预约合同，而如果将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，很可能会带来一定的误解。不过，尽管立法者避免了这一误解，但《民法典》第495条第1款关于预约合同的表述还是可能会带来另一个误解，即当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等都构成预约合同。
事实上，当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而是要看当事人约定的内容。显然，如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则即使采取了认购书、订购书、预订书的形式，也不能认定为预约合同。相反，如果当事人之间关于将来一定期限内订立合同的约定在内容上具体确定且表明当事人受意思表示的约束，则即使采取的是意向书、备忘录的表现形式，也应认定为预约合同。也就是说，判断当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定是否构成预约合同，应取决于该约定是否满足合同的成立要件。
《民法典》未就合同的成立条件作明确规定，但由于合同往往是通过要约和承诺订立，且承诺仅是同意要约的意思表示，因此《民法典》关于要约的成立条件，也可以理解为《民法典》对合同内容的基本要求。《民法典》第472条规定，要约必须内容具体确定且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
实践中一般认为，当事人就标的及其数量达成一致，即可认定合同内容具体且表明当事人须受意思表示的约束，从而合同成立。既然预约合同属于合同的一种，其成立自然也须满足上述条件。但值得注意的是，预约合同的标的是将来一定期限内订立本约合同，因此，在认定预约合同是否成立时，不能以本约合同的标的和数量作为认定预约合同是否成立的标准。
【我们认为】，只要当事人约定将来一定期限内订立合同，且将来所要订立的合同的主体和标的能够明确，即可认定内容具体确定且表明当事人须受到意思表示的约束，符合合同的一般成立要件，从而应当认定预约合同已经成立。至于将来所要订立合同的标的的数量、价格等，则可等到签订本约合同时，由当事人再进一步协商。
正因如此，本条规定，如果根据当事人签订的认购书、订购书、预订书等，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，就应当认定预约合同已经成立；相反，如果当事人签订的意向书或者 备忘录等仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的，就不能认定预约合同已经成立。
需要说明的是，当事人就标的及其数量达成一致仅是本约合同成立的一般要件，在特殊情形下，法律、行政法规还可能将合同采取特定形式或者将标的物的交付作为本约合同的特别成立要件。此时，为将来订立本约而签订的预约合同是否也要采取特定形式或者将标的物的交付作为预约合同的特别成立要件？
就法定形式要件而言，一种意见认为，即使法律、行政法规规定本约合同须采特定形式，因预约合同具有独立性，故为将来订立本约合同而达成的预约合同无须采用特定形式；另一种意见则认为，只有在法定形式系为保障当事人交易安全而督促当事人审慎交易的情况下，预约合同也须采特定形式，但在法定形式系因公共管理需要或者为便于向第三人公示的情况下，不应认为预约合同也须采法定形式。
【我们认为】，由于我国法律、行政法规明确规定合同应当采取特定形式，其目的均是督促当事人审慎交易，为避免当事人通过预约合同架空法律、行政法规对合同形式的要求，因此为将来订立本约合同而签订的预约合同似也必须采取特定形式。但在要物合同中，当事人为将来订立本约合同而签订的预约合同则不应以标的物的交付作为特别成立要件，因为一旦标的物交付，即可成立本约合同，而非预约合同。关于这一点，容后详述。
二、预约合同与本约合同的区分
尽管预约合同的成立条件相比于本约合同更为简单，仅需明确本约合同的当事人和标的，但在实践中，不少预约合同的内容也很全面，不仅包含在将来一定期限内订立合同，而且就本约合同的当事人、标的及其数量、价款或者报酬等都已经作了约定。问题是，如果预约合同已经就本约合同的标的、数量等“要素”达成合意，那么其与本约合同的区别何在？对此，一种意见认为，预约合同和本约合同的差别在于合同内容的明确程度：预约合同虽然具备标的物、价款或者报酬等主要条款，但欠缺付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项，因而不如本约合同那么细致。这一观点有一定道理。就同一交易而言，当事人之所以先订立预约合同再订立本约合同，是因为直接签订本约合同的条件不具备，而之所以直接签订本约的条件不具备，是因为当事人虽然在一些主要事项上已经达成合意，但在当事人认为同样也很重要的另一些事项上仍未取得一致，从而将其留待订立本约合同时再协商。就此而言，就同一交易达成签订的本约合同在内容上显然比预约合同更加全面、完整。问题是，如果当事人未就同一交易已经分别签订预约合同和本约合同，而是仅订立了一份协议，且对该协议究竟是本约合同还是预约合同发生争议，能否从内容的完整性作出判断？
【我们认为】，认定当事人之间的约定究竟是预约合同还是不具法律约束力的交易意向，核心是当事人的约定在内容上是否具体确定，因为预约合同必须具备合同成立的要件，但区分预约合同和本约合同，似不能以合同内容在明确程度上的差异为标准，因为本约合同也仅需满足合同成立的要件，有时内容也很简单。从预约合同的规范目的看，预约合同区别于本约合同的关键之处，应是当事人是否约定将来仍须另行订立合同才能最终完成交易。也就是说，预约合同之所以区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否最终完成交易的决策权。
对此，在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案中，最高人民法院作出的生效判决也表达了类似意见：“预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么,即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”
值得注意的是，既然法律承认预约合同的意义在于，当事人一方面想将阶段化的谈判成果予以固定并赋予其法律约束力，另一方面又想保留对最终是否完成交易的决策权，那么,即使当事人约定在将来一定期限内订立合同，但如果当事人已就需要协商并达成一致的内容形成合意且未给当事人将来订立合同保留磋商机会，则不能认定该约定构成预约合同，而应认定构成本约合同。至于当事人之间关于在一定期限内订立合同的约定，则应理解为本约合同成立后当事人的合同义务。例如，尽管当事人通过招投标程序已经达成合意，但因《招标投标法》第46条要求当事人在中标通知书发出后三十日内订立书面合同，故实践中对于中标合同何时成立存在争议。一种意见认为，中标通知书到达投标人时，当事人之间成立的是预约合同关系，只有在订立书面合同之后，当事人之间才形成本约合同关系。
【我们认为】，
其一，当事人应当在中标通知书发出后三十日内订立书面合同是法律规定的义务，而非当事人约定的义务，即使当事人在招投标文件中对此进行了约定，也不能改变该义务的法定性。
其二，尽管当事人在中标通知书发出后三十日内要订立书面合同，但该书面合同只是将招投标文件确立的内容以合同书的方式重新表达，对于招投标文件之外的内容，虽然当事人也可以在协商一致的基础上作出约定，但如果协商不一致，就应先根据招投标文件订立书面合同， 其他内容的缺失则可以通过适用合同解释规则和合同漏洞填补规则予以解决，当事人对此并未保留再次磋商的机会。就此而言，中标通知书到达投标人时，成立的应是本约合同而非预约合同，书面合同的订立应理解为中标合同成立后的法定义务，而非中标合同的成立条件。同理，根据《劳动合同法》第10条的规定，劳动关系自用工之时即已成立，书面劳动合同只是劳动关系成立后当事人的法定义务，而非劳动合同成立的要件。又如，即使当事人于房屋买卖合同或者股权转让等合同中约定，为办理过户手续将来还须另行根据登记机构或者行政管理部门的要求订立书面合同或者网签合同，但由于当事人签订该书面合同或者网签合同是为履行房屋买卖合同或者股权转让合同等而必须完成的手续，性质上应为当事人的法定义务，因此不能将房屋买卖合同或者股权转让等合同理解为预约合同，再将根据登记机构或者行政管理部门的要求签订的书面合同或者网签合同理解为本约合同。事实上，当事人在订立房屋买卖合同或者股权转让合同等协议时，已就双方需要协商一致的全部内容达成合意，并未给将来订立书面合同或者网签合同保留进一步磋商的机会。也就是说，即使当事人约定将来仍要订立书面合同或者网签合同，也不是为了保留对最终是否完成交易的决策权，而是为了明确当事人为完成交易而应当实施的协助义务。
总之，如果有证据证明当事人就全部需要协商并达成一致的内容已经形成合意，且从合同解释的角度看，当事人并无在将来签订合同时再作进一步磋商的意思，则应将当事人约定将来订立的合同理解为仅是当事人为了进一步明确权利义务关系而要求在意思表示达成一致后以特定形式(如书面合同)将合同内容予以重新表达，而非另行订立本约合同。正因如此，本条第3款规定，当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同的成立条件，且当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。可见，如果其真实意思并非约定在将来一定期限内另行订立合同，而仅是将已经达成的合意以特定形式重新予以表达，则不应将当事人之间的法律关系认定为预约合同关系。也就是说，如果当事人未明确约定将来一定期限内还要另行订立合同，则在当事人之间的约定已满足本约合同成立条件的情况下，就应认定当事人之间成立的是本约合同而非预约合同。此外，依德国民法通说，在无法认定当事人的意思表示究竟是订立预约合同还是本约合同时，也应推定当事人之间成立的是本约合同关系。就此而言，意思表示解释对于预约合同的认定具有极为重要的意义。
三、要物合同或要式合同与预约合同的认定
在要物合同中，当事人已经达成合意但未交付标的物，此时是否成立预约合同关系？对此，我国台湾地区学者郑玉波先生认为，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约(如消费借贷之合意，寄托之合意)。我国台湾地区于1999年对其“民法”债编进行修正时，亦采纳了这一观点，对使用借贷和消费借贷两项要物契约作出修改，增加了预约规定。正因如此，隋彭生教授认为，在要物合同中，预约和本约是前后相继的两个法律关系，前者因当事人之间的合意而产生，后者则因新的法律事实即标的物的交付而成立，故对预约的履行，是成立本约。言下之意即是，在要物合同中，当事人是先成立预约合同，再以行为的方式订立本约合同。
【我们认为】，上述思路既错误地理解了预约合同，也错误地理解了要物合同。法律规定某类合同须以交付标的物作为合同成立的要件，自然是认为此类合同极为特殊，因而仅当事人之间达成的合意并不具有约束力，只有在当事人交付标的物后，该合意才能对当事人产生约束力。也就是说，法律规定要物合同的目的，无非将标的物的交付作为督促当事人审慎交易的途径。如果认为标的物交付之前的合意具有预约合同的效力，则法律规定要物合同的目的自然会落空。尤其是考虑到我国台湾地区“民法”允许对预约强制履行，如果认为当事人之间在交付标的物之前须受预约合同的约束，则当事人在达成合意之后，就已失去是否订立合同的自由。也正因如此，有学者对我国台湾地区“民法”债编的修正提出批评，认为将标的物交付前当事人达成的合意认定为预约，可能会导致当事人在合意达成后失去选择是否完成交易的机会，进而导致法律将此类合同规定为要物合同的目的无从实现。对此，我国台湾地区“民法”的补救措施是允许当事人于一定条件下在标的物交付前撤销预约。但是，如此曲折往返，既不符合预约合同的本来面貌，也不利于实现要物合同的规范目的，因为预约合同是当事人“约定”将来订立本约合同，而要物合同并非当事人约定将来要订立本约合同，而是本约合同自身须以标的物的交付为成立要件，即使允许当事人于一定条件下在标的物交付前撤销预约合同，也不能完全实现要物合同的规范目的。
同理，在要式合同中，也不能认为当事人达成合意但未采用法律、行政法规规定的特定形式时的法律关系构成预约合同，因为特定形式是本约合同的成立要件，当事人未采取特定形式要件，仅仅是本约合同不成立，但这绝不意味着当事人之间就必然成立预约合同关系。除非当事人另外订立预约合同，约定在将来一定期限内订立本约合同，否则，不能认为当事人在采取特定形式之前，就已经成立预约合同关系。例如，实践中不少当事人在达成合意后要求签订确认书。为此，《民法典》第491条第1款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”可见，这里的确认书仅是合同成立的要件，欠缺确认书这一形式要件，即导致合同不成立，而非成立预约合同但不成立本约合同。因此，实践中必须将作为本约合同载体的书面合同与这里的确认书区分开来。这就涉及意思表示的解释，即要探求当事人的真实意思究竟是将来还要订立本约合同，还是仅要求将已经达成的合意以确认书的形式予以表达。如果是前者，则当事人之间构成预约合同关系，但如果是后者，则当事人之间并不存在预约合同关系。如果认为当事人在签订确认书之前已经存在预约合同关系，则当事人在达成合意后就“不得不”签订确认书，这显然与当事人的真实意思是不符的，因为当事人的真实意思是只有签订了确认书，自己才受意思表示的约束。
总之，预约合同的存在须以当事人有订立预约合同的意思为前提，如果当事人仅有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能硬生生地解释出一个预约合同来。无论是在要物合同还是要式合同中，如果当事人只有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能认为在标的物交付前或者法定形式具备前当事人之间已经存在预约合同关系。
不过，在当事人为将来订立合同交付立约定金的情形下，应当解释为当事人之间存在预约合同关系。《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”需要指出的是，这里的“主合同”系指当事人约定将来要订立的合同，因此是本约合同，而本约合同在立法定金交付时并不存在，故根据担保的从属性，其不能成为定金合同所担保的对象。在我们看来，能够成为立约定金担保对象的，应是约定将来订立合同的预约合同。也就是说，由于立约定金是为担保将来订立合同而交付的定金，因此，一旦当事人交付立约定金，也就意味着当事人之间还存在一个以在将来一定期限内订立本约合同为内容的主合同，即预约合同。就此而言，立约定金实质上就是预约合同的违约定金。
正因如此，本条规定，如果当事人为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，人民法院就应当认定预约合同成立。此外，《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”显然，该条所称“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金”即表明当事人之间存在预约合同关系，而所谓“作为订立商品房买卖合同担保”,也就是担保预约合同的履行。
四、预约合同向本约合同的转化
一般认为，当事人先订立预约合同后订立本约合同有两点原因。一是订立本约合同的条件尚不成熟。例如，开发商未取得商品房预售许可证，如果直接签订商品房预售合同或者买卖合同，根据《商品房买卖合同司法解释》的规定，该合同将被认定无效，因此，有的当事人选择在取得预售许可证前先订立预约合同，约定在取得预售许可证后再订立商品房预售合同或者买卖合同。二是当事人虽然就合同的主要内容达成一致，但未就全部关注的内容达成一致，为将阶段化谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，同时又保留对最终是否完成交易的决策权，因此有的当事人选择先签订预约合同，待双方就全部关注的内容协商一致再订立本约。
在第一种情形下，既然当事人选择先订立预约合同后订立本约合同的原因是签订本约合同的条件尚不成熟，那么,在订立本约合同的条件成熟后，当事人之间签订的预约合同是否自动就转化为本约合同？例如，在开发商取得预售许可证后，此前订立的预约合同是否能够转化为本约合同？
【我们认为】，预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有决策权的场合，如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理解为本约合同附有生效条件，而不能理解为当事人之间已经存在预约合同关系。在因开发商尚未取得预售许可证而签订预约合同的情况下，当事人一方只能依据该预约合同请求对方在开发商已经取得预售许可证后订立商品房预售合同或者买卖合同，不能直接请求对方履行商品房预售合同或者买卖合同，故该预约合同不应被认定无效。也正因如此，即使事后开发商取得预售许可证，预约合同也不能当然转化为本约合同，而需当事人另行依据预约合同订立商品房预售合同或者买卖合同。也就是说，在预约合同成立并生效后，即使开发商已经取得预售许可证，当事人对于是否签订商品房预售合同或者买卖合同也仍然享有最终的决策权，否则预约合同将会被当事人用来规避法律、行政法规关于商品房预售须取得预售许可证的规定。
在当事人为在将来一定期限内订立商品房预售合同或者买卖合同而签订预约合同的情形下，尽管该预约合同不因开发商取得预售许可证而当然转化为本约合同，但也有学者认为，根据《商品房买卖合同司法解释》第5条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，预约合同在特定情形下仍可转化为本约合同。需要指出的是，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容并不是该协议可以被认定为本约合同而非预约合同的关键之处，因为预约合同也要具备合同的成立要件。因此，《商品房买卖合同司法解释》第5条的意思是，即使商品房的认购、订购、预订等协议本来在性质上仅是预约合同而非本约合同，但在“出卖人已经按照约定收受购房款”的情形下，该预约合同也已转化为本约合同。
问题是，为什么“出卖人已经按照约定收受购房款”能够使预约合同转化为本约合同？显然，预约合同的标的是将来订立本约合同，因此，收受购房款的行为并非履行预约合同的行为，而是履行本约合同即商品房买卖合同的行为。尽管当事人在预约合同成立并生效后仍须签订本约合同才能最终完成交易，但根据《民法典》第135条的规定，本约合同的订立既可以采取书面形式、口头形式，也可以采用其他形式。《民法典总则编司法解释》第18条规定：“当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。”据此，当事人之间的约定虽然只是预约合同，但当事人事后实施的行为足以表明其已作出订立本约合同的意思表示，且符合本约合同的成立条件，则本约合同自然已经成立。
例如，在前述成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案中，最高人民法院作出的生效判决虽然认定当事人之间签订的购房协议书在性质上应属预约合同，但同时指出，“结合当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，蜀都实业公司与讯捷公司之间已经成立了房屋买卖法律关系”, 理由是：“对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，当事人在签订《购房协议书》时，迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，蜀都实业公司也接受了讯捷公司的交付。在签订《购房协议书》三个多月后，蜀都实业公司将合同项下的房屋交付给了讯捷公司，讯捷公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据合同法第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。”
值得注意的是，由于《城市房地产管理法》第41条明确规定房地产转让应当签订书面合同，因此，在认定当事人于预约合同成立后是否通过行为订立本约合同时，还是会面临合同形式上的障碍。不过，根据《民法典》第490条第2款关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，即使当事人未采用书面形式订立房屋买卖合同 (本约合同),但如果一方已经履行了主要义务，对方接受时房屋买卖合同(本约合同)即告成立。就此而言，《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的“出卖人已经按照约定收受购房款”,自应属于“一方已经履行主要义务，对方接受”所指的情形。
同理，在法律、行政法规没有规定本约合同应当采用特定形式但当事人约定本约合同应当采用书面形式的场合，即使预约合同成立后当事人未订立书面形式的本约合同，但如果一方已经履行了主要义务，则本约合同应自对方接受时即已成立。此外，如果法律、行政法规对合同形式没有特别规定，当事人对合同形式也没有特别约定，则只需当事人于预约合同成立后实施的行为足以表明其已经作出订立本约合同的意愿，就应认定本约合同已经成立，而不必要求一方履行主要义务，对方接受。
总之，在当事人因缔结本约合同的条件不成熟而先订立预约合同的场合，即使事后条件已经成熟，预约合同也不能直接转化为本约合同，仍需当事人就订立本约合同达成一致。但是，在法律、行政法规对合同形式没有特别规定或者当事人对合同形式没有特别约定的场合，预约合同成立后当事人实施的行为表明其有订立本约合同的意愿，就应认定本约合同已经成立；即使在法律、行政法规对合同形式有特别规定或者当事人对合同形式有特别约定的场合，如果当事人一方已经履行主要义务，则本约合同也已自对方接受时已经成立。当然，严格说来，采用“预约合同向本约合同的转化”来描述此种情形并不妥当，因为在上述情形下，并非预约合同转化成了本约合同，而是当事人通过行为订立了本约合同。正因如此，本条规定如果当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同的成立条件，虽然当事人明确约定在将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，人民法院就应当认定本约合同成立。
【实务问题】：
实践中，有观点认为，预约合同在实践中的运用较为少见，通常仅存在于商品房预售的过程中；也有观点认为，在要物合同(实践性合同)的场合，如果当事人仅达成合意而未交付标的物，则应认定当事人之间存在预约合同关系。
【我们认为】，预约合同是交易阶段化的产物，广泛存在于复杂交易中，当事人希望将阶段化的谈判成果予以固定并赋予所达成的合意法律约束力，但同时保留对未达成一致的内容进行再次磋商的权利。尤其是根据当事人之间的交易安排，当事人之间约定一方在将来一定期限内有义务与另一方指定的第三人订立合同，是预约合同较为常见的情形。此外，在当事人为担保将来订立合同而交付立约定金时，尽管当事人未签订书面文件约定在将来一定期限内订立合同，但交付定金的事实本身即足以证明当事人就在将来一定期限内订立合同达成一致。可见，预约合同在实践中的运用极为广泛。实践中，预约合同被认为运用的情形较少，可能在于当事人未采用认购书、订购书、预订书等表现形式，以致在处理由此发生的纠纷时，裁判者没有意识到当事人之间是预约合同关系。当然，在要物合同中，当事人在交付标的物前是否存在预约合同关系，值得探讨；另外，在商品房预售中，当事人之间大多已经是本约合同关系，而非预约合同关系，也值得注意。这些问题，上文已有分析，此处不赘。
需要注意的是，在当事人约定将来还要签订“正式合同”的场合，根据当事人的真实意思，可能存在以下三种情形：
其一，当事人约定的“正式合同”,仅是本约合同成立后当事人的合同义务，当事人达成合意但未签订正式合同，不影响本约合同的成立；
其二，当事人约定的“正式合同”属于《民法典》第491条第1款规定的确认书，当事人虽然已达成合意但未签订确认书，将导致本约合同不成立，且当事人之间不存在预约合同关系；
其三，当事人约定的“正式合同”,系将来所要订立的本约合同，当事人达成合意但未签订正式合同，仅导致本约合同不成立，不影响预约合同关系的成立。
可见，在当事人约定将来仍要签订“正式合同”的情况下，应根据当事人的真实意思判断当事人之间的法律关系。
【其他观点】
一、海南省高级人民法院《2016年民事审判工作会议纪要》（2017年3月23日）
21、开发商尚未取得商品房预售许可证，即收取拟购房人认购金、订购金、诚意金等，事后双方不愿订立商品房买卖合同的，应当退还认购金、订购金、诚意金等，但当事人另有约定的除外。
22、开发商已取得商品房预售许可证，或当时虽未取得但起诉前已取得商品房预售许可证，且拟购房人已向开发商交纳认购金、订购金、诚意金等，仅是未与开发商订立认购协议、预购协议及意向书等，开发商事后要求与拟购房人订立商品房买卖合同拟购房人不同意的，可予支持，但拟购房人要求退还认购金、订购金、诚意金等的，不予支持。当事人另有约定的，从其约定。
23、开发商收取了拟购房人的认购金、订购金、诚意金等且与拟购房人订立了认购协议、预购协议及意向书等的，分别情况予以处理：
（1）认购协议、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购协议、预购协议及意向书等中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同，拟购房人或开发商要求继续履行的，应予支持。
因开发商的原因致使合同不能继续履行的，拟购房人除可以请求解除合同外，还可要求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
因拟购房人的原因致使合同不能继续履行的，开发商除可以请求解除合同外，还有权拒绝返还拟购房人已付的购房款并可要求拟购房人赔偿因此而造成的损失。
（2）认购协议、预购协议及意向书等虽具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，开发商并收取了少量认购金、订购金、诚意金等，拟购房人或开发商要求继续履行认购协议、预购协议及意向书等，且继续履行没有障碍的，应当判决继续履行。
因开发商的原因致使认购协议、预购协议及意向书等不能继续履行的，应双倍返还所收取的认购金、订购金、诚意金等。
因拟购房人的原因致使认购协议、预购协议及意向书等不能继续履行的，无权要求开发商返还已收取的认购金、定购金、诚意金等。
（3）拟购房人与开发商签订的认购协议、预购协议及意向书等有关于签订正式商品房买卖合同的时间约定，但经开发商通知，拟购房人未在约定时间内与开发商签订正式商品房买卖合同，事后也不愿与开发商签订正式商品房买卖合同的，开发商有权拒绝退还已收取的认购金、订购金、诚意金等。双方另有约定的，从其约定。
拟购房人与开发商签订的认购协议、预购协议及意向书等有关于签订正式商品房买卖合同的时间约定，但开发商未通知拟购房人签订正式商品房买卖合同，事后也不愿与拟购房人签订正式商品房买卖合同，拟购房人请求开发商退还已收取的认购金、订购金、诚意金等的，应予支持。双方另有约定的，从其约定。
（4）认购协议、预购协议及意向书等不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，拟购房人或开发商要求继续履行认购协议、预购协议及意向书等的，不予支持。
拟购房人或开发商以认购协议、预购协议及意向书等为据，要求签订正式商品房买卖合同的，不予支持。
开发商不与拟购房人签订正式商品房买卖合同，拟购房人要求双倍返还认购金、订购金、诚意金等的，应予支持。
拟购房人不与开发商签订正式商品房买卖合同并要求开发商退还认购金、订购金、诚意金等的，不予支持。
24、拟购房人与开发商明确约定已支付的认购金、订购金、诚意金等为订立商品房买卖合同担保的定金，开发商拒绝与拟购房人订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金，拟购房人拒绝与开发商订立商品房买卖合同的，无权要求返还定金；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还拟购房人。
二、广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（已经广东省高级人民法院审判委员会2022年总第36次会议、民事审判专业委员会第6次会议讨论通过，并报最高人民法院审查同意）
一、当事人通过缴纳诚意金、签订意向书等方式，仅表达房屋买卖意向，未约定在将来一定期限内签订买卖合同，一方以对方不签订买卖合同为由主张对方承担违约责任的，一般不予支持。
二、认购书、订购书、意向书等合同虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但合同已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据合同负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该合同应当认定为房屋买卖合同。
三、就预售商品房签订的认购书、订购书等预约合同，出卖人未取得商品房预售许可证明的，不影响预约合同的效力。
四、当事人签订预约合同时已经知道将来拟签订的房屋买卖合同主要条款，拒绝签约的一方以双方不能就该主要条款达成合意为由抗辩不承担违约责任的，不予支持。
五、当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务，守约方请求人民法院判决强制签订房屋买卖合同的，不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，守约方请求增加赔偿的，可予支持。
【典型案例】：
01、参考案例：某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。
Ⅱ、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条应理解为补充性规范，在当事人对合同性质约定不明且存在争议时，可以依据该条的规定作出认定。
【案例文号】：（2022）豫17民终4584号
02、参考案例：巩义市某能源公司诉河南某能源公司定金合同纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、判断协议是否为预约合同，要根据协议的名称、内容尤其是约束力条款，后续履行情况，运用文义解释、目的解释、体系解释等合同解释方法，综合审查分析，以探究当事人的真实意思，确定协议的预约合同性质。
Ⅱ、当事人在预约合同中约定要采取公开竞价等方式订立正式合同，并为担保将来订立正式合同设置了定金条款，则该定金具有订约定金的性质。如果预约合同中并未对交易的底价、委托评估机构等具体交易信息进行约定，亦未设置排除或限制第三方进场交易的条款，则该预约合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定为有效。
Ⅲ、预约合同生效后，意向受让方按约支付了定金，如果受让方在明确知晓本约合同担保条款内容的情况下，又在提供担保的主体及担保方式上出现意见反复，以致未能进场交易与出让人订立正式协议，因本约未能订立的责任不可归责于出让人，则该定金不再退还。
【案例文号】：（2022）豫民终350号
03、参考案例：常州某房地产开发有限公司酒店分公司诉朱某餐饮服务合同纠纷案
【裁判要旨】：
预约合同是一项以订立本约为目的的独立合同，基于预约合同性质的特殊性，违反预约合同所造成的损失不同于违反本约合同的违约责任，而是一种独立的责任。
【案例文号】：（2017）苏0412民初7515号
04、参考案例：矫某诉某集团大庆置业有限公司预约合同纠纷案
【裁判要旨】：
评判有关商品房买卖的合同为预约合同还是本约合同，关键在于辨析合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如存在此类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此类情形，无论合同名称为何，则均应视为本约合同。预约合同有效除出卖人应在一审辩论终结前取得商品房预售许可证外，还应符合国家关于房地产开发建设、对外销售融资方面的规定。
【案例文号】：（2020）黑民再472号
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