（2023）最高法民申1138号
《江苏某公司、襄阳某公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》
裁判要旨：
虽然在施工合同没有明确约定的情况下，建设工程施工合同关系中开具发票与支付工程款不属于对等义务，但因施工合同对于承包人开票、发包人付款的先后顺序进行了明确约定，该约定系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。某建设公司并未完全依据施工合同约定履行开票义务。原判决对某建设公司要求某公司承担逾期付款违约金的主张未予支持，并无不当。
某建设公司申请再审称：
（一）案涉工程已于2018年9月30日竣工验收，某公司已对外销售或使用多年，某公司应当按约向某建设公司支付工程款，并按照《建设工程总承包施工合同》（以下简称施工合同）约定承担逾期付款违约金，原审判决以某建设公司未按合同开具等额发票为由对逾期付款违约金不予支持，适用法律错误。
1.工程款发票的性质是接收工程款的收款凭证。
2.工程款的支付对价是交付建设成果，不是提供发票。
3.2015年2月16日《“九街十八巷”项目建设工程总承包施工补充协议》（以下简称补充协议）第六条第2款约定，若某公司没按约定时间节点支付工程款……应付款部分按年息20%支付违约金，即明确未按进度节点支付工程款应当承担逾期付款违约金。
4.施工合同履行过程中，某公司根据工程完成进度支付部分工程进度款，没有以发票作为付款条件。5.某建设公司在某公司拖延支付工程款且拒绝办理结算的情况下，没有先行开具发票是合理行使抗辩权。
6.某公司没有反诉要求某建设公司开具发票，一审判决某建设公司限期开具发票，严重违反法定程序。二审判决对开具发票前逾期付款违约金不予支持，助长某公司拖欠工程款的不诚信行为。
（二）案涉证据可以证明某建设公司因某公司迟延办理施工许可手续、多次变更设计、自行分包工程原因造成巨额停工、窝工损失，故2016年8月5日至2016年9月1日停工期间工资及租赁费损失、鉴定报告调整意见中无法确定的延迟开工管理人员工资、设备材料租赁费争议项造价等费用应由某公司承担。
（三）2013年12月16日施工合同约定发包面积为20万平方米，2015年2月16日补充协议约定发包面积不得低于35万平方米，而实际发包面积总计仅65890.6平方米，与补充协议约定的发包面积相比减少284109.4平方米，而某建设公司系按180元/平方米向某公司交付20万平方米工程规模履约保证金3600万元，某公司依法应当赔偿某建设公司可得利益损失，原审未予支持，适用法律错误。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项之规定请求：1.维持（2022）鄂民终1127号民事判决第一项、第二项、第四项；2.撤销（2022）鄂民终1127号民事判决第三项、第五项、第六项；3.改判某公司向某建设公司支付工程款21124801.19元，并支付逾期付款违约金9572507.57元（截至2019年5月19日），并自2019年5月20日起按年息20%支付逾期付款违约金至实际清偿之日止；4.改判某公司赔偿某建设公司停工、窝工等损失1110388.15元；5.改判某公司赔偿某建设公司因减少承包施工面积284109.4平方米而遭受的可得利益损失10279161.61元。
问题焦点
原判决对某建设公司请求某公司承担逾期付款违约金的请求未予支持是否正确；
原判决未支持鉴定意见中列出的全部工期延误损失是否正确；
原判决未支持某建设公司可得利益损失的请求是否正确。
一、关于原判决对某建设公司请求某公司承担逾期付款违约金的请求未予支持是否正确的问题
2013年12月16日，某公司（甲方、发包方）与某建设公司（乙方、承包方）签订施工合同，其中，施工合同第5.5条约定“每次付款前乙方必须提供襄阳市税务部门认可的发票。否则，甲方有权拒绝付款”。虽然在施工合同没有明确约定的情况下，建设工程施工合同关系中开具发票与支付工程款不属于对等义务，但因施工合同对于承包人开票、发包人付款的先后顺序进行了明确约定，该约定系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。
从施工合同履行情况看，案涉工程建设过程中，某公司已支付工程进度款7540万元，某建设公司开票金额为5900万元，经比对8张《建设工程核算审查签署表》的应付款时间、应付款金额与某建设公司提供发票的时间、发票金额，某建设公司提供发票的时间、发票金额均晚于、少于某公司应付款、实际付款的时间、数额，且截至本案一审诉讼时，某建设公司提供的发票金额少于实际收款数额，也即某建设公司并未完全依据施工合同约定履行开票义务。
原判决综合施工合同约定、某公司付款时间、付款金额、付款比例等事实，对某建设公司要求某公司承担逾期付款违约金的主张未予支持，并无不当。
二、关于原判决未支持鉴定意见中列出的全部工期延误损失是否正确的问题
根据湖北某咨询事务有限责任公司作出的（2022）XXXX号鉴定报告及XXXX-XX-X号鉴定报告调整意见，相关损失包括确定部分工程造价277111.76元和无法确定的争议项工程造价833276.39元两部分。对于确定性意见中的停工期间管理人员工资和设备、材料窝工租赁费82000.9元以及不确定争议项工程造价833276.39元，一、二审判决根据某建设公司提供的证据，已经进行了充分的论述和说理。
某建设公司再审未提供新的证据，对于二审判决中所提管理人员名单与工资发放表、银行付款凭证存在不一致的问题，亦未进一步作出合理解释。其该项再审主张，依据不足。
三、关于原判决未支持某建设公司可得利益损失的请求是否正确的问题
某建设公司实际施工的面积虽少于施工合同及补充协议中约定的施工面积，但双方并未约定如实际施工面积减少的违约责任应如何承担。
同时，对于某建设公司按照承包施工面积20万平方米所缴纳的3600万元保证金，原判决已判令某公司承担相应的资金使用费，而某建设公司并未提交证据证明承包面积减少产生的损失超过了资金使用费的金额。其该项再审主张，依据不足。
综上，
驳回某建设股份有限公司的再审申请。
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