【案例导读】
软件权利人主张其他公司及离职员工侵犯其软件著作权，但经鉴定机构鉴定比对后，双方源代码相似数量或者比例非常低——相同代码在权利人软件中占比仅为1%，那么在此种情况下，被诉公司是否构成软件著作权侵权？被诉离职员工个人是否应该与公司承担连带赔偿责任？对于以上问题，最高法院的以下判决给出了答案。
【争议阶段】
高级程序员离职成立新公司，短期内开发出与原东家业务高度竞争的类似软件且软件源代码存在相似
【涉及技术问题】
被诉侵权人主张其源代码是由开源代码修改而成的，其应该证明“开源代码”形成时间早于原告源代码形成时间、 “开源代码”具体适用何种开源协议，是否真正属于开源代码
【案情简介】
一、【原告诉称】A公司诉称C软件为其独立开发，具有很高的商业价值。黄某等3人曾任职A公司，并均担任公司技术管理职务，负责并参与C软件的开发、运营等。后黄某等3人陆续从A公司离职，并成立了B公司，黄某等通过引诱A公司开发人员跳槽至B公司等方式，在B公司成立不久就推出与A公司高度雷同的软件及业务，该软件在页面、功能、代码等方面均与C软件高度相似，故A公司以侵犯软件著作权为由，将B公司及黄某等3人诉至法院，要求其连带赔偿A公司经济损失210万元。
二、【被告抗辩】B公司及黄某等3人均抗辩：没有接触过A公司源代码；B公司的源代码是修改自开源代码，与A公司无关。
三、【鉴定结论】一审法院委托鉴定机构对双方源代码是否相同或相似进行鉴定。鉴定机构认为：双方软件在业务功能、业务操作具有相似性；双方源代码数据库表结构的部分字段相同，但在数据同步和相关数据执行操作方面存在差异性和独特性；双方源代码风格有部分相似性，但在类和方法以及变量的命名规则方面存在较大的差异；双方源代码约9个文件相同或实质性相同，与A公司源代码总量之比约为1.085%。鉴定结论：双方源代码不属于相同、也不构成实质性相似。
四、【一审法院判决】本案中，尽管黄某等3人有在先接触到A公司权利软件的可能，但在司法鉴定报告已经明确两个软件不构成相同或实质性相似的情况下，即B公司的被诉侵权软件不构成对A公司权利软件的著作权侵权，A公司的相关主张不成立。虽然本案中，B公司的被诉侵权软件不构成著作权侵权，但B公司、黄某等3人对部分特定关键字相同、部分源代码相同的问题的解释不具有合理性，A公司有权对此主张其他相关权利。一审法院判决：驳回A公司的全部诉讼请求。
【最高法院二审裁判要点】
略
【实务操作启示】
由以上案例分析，笔者尝试归纳如下启示要点，供软件开发者及程序员在软件开发、源代码保护等实务操作中，作为参考：
略
【关联知识】
【软件著作权侵权案件中的证据保全】
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