著名的TR外汇、 海汇案例，现在市场上的这些“外汇盘”层出不穷，每一个都打着“高级投资”的幌子，你以为会有专业人士帮你打理资金，给你带来高额收益，你不知道的是：你盯着的是他给你的分红，别人盯着的是你的本金！而且，你如果做到了团队长级别，一不留神，还可能被定个“组织、领导传销活动罪”！这期文章，笔者将分析炒“外汇盘”的套路、定罪逻辑，并探究相关案件的辩护要点。
“低风险，高回报”“轻松赚大钱”！这样的“外汇盘”标语让你心动吧？但是，这些很可能全都是套路。关于炒外汇盘的套路，笔者以最近正在办理的一个“炒外汇盘”的案子为例，来具体分析一下：
首先，“外汇盘”的发起方搭建了一个A平台，A平台在名义上是一个注册在境外的外汇托管平台，用高收益来吸引会员加入。平台宣称有专业投资人士介入管理，能够保证投资稳赚不赔，还会定期在各个城市开展讲座活动，来巩固老会员和发展新会员。想要成为新会员，你得通过已经在平台上的老会员介绍注册，并且至少要充值1000枚USDT，这些虚拟币会通过交易所转给平台指定的第三方虚拟地址；同时，推荐新会员加入的老会员也可以得到一定比例的USDT作为佣金。这种鼓励“老拉新”的机制，需要解释一下：
A平台采用的是一种层级式的会员制度，会员被分为一星到五星五个等级。每个等级都有相应的入会门槛，比如：一星会员需要自行充值3000U，且发展n个新会员；二星会员需要自行充值5000U，且发展n个一星会员以及2n个新会员，以此类推，星级越高，入会门槛越高。这样区分的意义在于，不同星级会员的返利比例都有所不同。
第一，星级越高，投资收益返利比例越高。比如：一星会员每发展一个下线可以获得5%的会员投资收益返利，二星会员可以获得8%的会员投资收益返利，三星会员可以获得10%的会员投资收益返利，以此类推。
第二，星级越高，拉新返利越多。不同星级会员每发展一个下线，可以获得的USDT返利不同。每发展一个新会员，一星会员就可以获得一定的USDT返利，二星会员则可以获得一星会员的双倍USDT返利，以此类推，一直到五星会员，层级越高返的越多！
第三，高级会员可以从多层级的下线中获得返利。在A平台的运作模式中，会员不仅可以通过直接发展下线获得返利，还可以通过下线的下线获得返利。比如说，三星会员能够获得二星会员10%的投资收益返利；与此同时，二星会员推荐新会员又产生了收益，在二星会员收取了8%投资收益返利之后，三星会员依然可以获得自己下下线的2%的投资收益返利！
A平台的运作模式听着是不是很有吸引力？事实上，这种平台的可持续性存疑，它的运作很可能是个传销骗局。因为，实际情况往往跟平台的宣传相差甚远，外汇市场本身具有高度的复杂性和波动性，即便是专业投资者也很难始终保持盈利。在外汇盘的模式下，这些所谓的“高回报”并不源于市场的盈利，而是通过运作资金池来维持。平台会利用新会员的资金支付给老会员，甚至通过虚假的账户交易来制造假象，表现出市场操作的盈利空间。但当新的投资者数量趋于饱和，资金链断裂时，平台将陷入无法支付的困境，最终导致大量投资者血本无归。
“外汇盘”披着外汇交易外衣，实则是“资金盘”传销！
从法律适用的角度来看，分析“外汇盘”是不是在搞传销，构不构成“组织、领导传销活动罪”，主要就是看平台有没有“欺骗性目的”和“三层以上返利结构”。
首先，看“外汇盘”有没有“欺骗性目的”。2013年两高一部发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《传销意见》），其中第3条明确了传销犯罪的“骗取财物”的认定问题，即“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。”不难看出，“外汇盘”实际依赖的是不断增加的新会员和资金流入，来维持返利体系，根本没有所谓的“外汇高手”在帮你炒汇。所谓的奖励机制，本质上就是在搞传销。而随着层级的增加，需要的新会员数量呈指数级增长，一旦新会员的增长速度放缓，整个返利体系就可能崩溃！这种模式在没有实际产品或服务支撑的情况下，本质上就是一种“庞氏骗局”式的资金盘游戏，显然符合《传销意见》“骗取财物”的认定。
其次，看“外汇盘”有没有“三层以上返利结构”。《禁止传销条例》第七条列举了传销行为的三种表现形式：“（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的。（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”综合来看，“外汇盘”里的上下线关系，基本也都符合上述关于层级的认定，所以，“外汇盘”的暴雷风险极高，最终，一旦没办法再拉进大批新会员，或者平台“卷款跑路”了，很可能导致大多数参与者遭受经济损失，而且会员加入得越晚，收回成本的可能性就越小！
结合上面的规定，如果“外汇盘”所谓的投资虚拟币是假，实际上用户存进去的USDT，都是被项目方给骗取占有，属于假存储，而项目方使用了鼓励拉人头、3层以上的返利推广方法，这时候，项目方很可能被定性为组织、领导传销活动罪。不过，比较值得探究的是：“外汇盘”的团队长，也都涉嫌组织、领导传销活动罪吗？
“外汇盘”团队长，都构成组织、领导传销活动罪吗？
其实，从外汇盘团队长的角度，看他们会不会构成组织、领导传销活动罪，基本就看两个点：一个是他们主观的犯罪故意，一个是客观的层级返利计算方法。将分别在下文中进行法律论证：
“外汇盘”的团队长，有没有主观的犯罪故意，将直接影响对他是否构成犯罪的定性，要探究这个问题，也就是要弄明白：团队长明知是在“炒外汇”，还是明知是“打着外汇幌子的资金盘”？
首先，判断行为人是否构成“组织、领导传销活动罪”，关键要看他主观是否“明知”自己所从事的行为属于传销活动。在很多案件中，其实，除了最初创立外汇盘的合伙人之外，其实，很多团队长对自己所从事的活动属于“传销活动”的认知很可能是较为模糊的！特别是，如果把主观意图和犯罪模式相结合来看，一旦团队长在平台的设立和运营中并没有直接涉及资金的转移、分配或非法占有的具体操作，那么，不排除领导者通过一系列“洗脑”手段，误导使团队长认为其行为是正当的投资“炒外汇”活动的可能性。同理，如果团队长在外汇盘的运营过程中，虽然对外汇的盈利模式有所了解，也可能参与了一些讲课项目，但是，团队长有没有意识到这个模式就是犯罪，或者会不会被领导者误导认为这个外汇盘就属于合法的外汇交易平台，这些因素都是要慎重考虑的。
其次，“组织、领导传销活动罪”明确要求行为人有骗取财物的目的，即行为人须以非法占有他人财物为目的，来从事传销活动。传销的本质是通过层层设立会员体系，要求下线投入资金或物品，然后通过引诱更多下线加入以实现收益。相反地，如果行为人并没有明显的骗取财物目的，可以认为他仅仅参与了平台的运营。在实务案例中，如广州某健康公司案件中，法院认定行为人并非以骗取财物为主，且未形成完整的传销行为。因此，法院最终认为其不构成组织、领导传销活动罪【广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初110号刑事判决，广东省高级人民法院（2017）粤刑终1014号刑事裁定】。类似地，如果一个团队长主观上的认知只是利用平台炒外汇，而不是明知“外汇盘”就是一个“资金盘”。那么，团队长是否具有“骗取财物目的”就有待商榷。
笔者认为：如果“外汇盘”只是在打着“炒外汇”的幌子搞传销，那么，判断团队长主观上有没有传销的犯罪故意关键在于：团队长对于平台模式知不知情，对平台打着“外汇”幌子搞传销了不了解？而判断“了不了解”，就需要结合团队长加入平台的时间、对“外汇盘”平台的整体参与程度、发展下线的人数、在平台上赚取的收益等因素进行综合分析。笔者认为：如果最后分析下来，团队长的“明知”仅仅局限在他明知“炒外汇”这个层面，还没有到明知是“打着外汇幌子的资金盘”的程度，那么，就不能轻易以“组织、领导传销活动罪”对团队长定罪。
要明确“外汇盘”团队长是否涉嫌组织、领导传销活动罪，还需要明确“外汇盘”的团队长发展下线的层级，有没有超过三层，存不存在间接返利。这里面有一个问题需要注意：怎么计算客观的层级返利？
首先，传销罪要求客观上的返利层级达到三层及以上。假设，在某个“外汇盘”项目中，推荐人顺序是“A→B→C”的情况下，A不仅可以收到推荐B入会的返佣，还可以收到B推荐C入会的返佣，这个时候，该项目的返利层级就构成三层，显然已经满足构成“组织、领导传销活动罪”的客观层级标准。不过，可能有人会好奇：那如果A只能收到自己下线B入会的返佣，是不是就不满足“三层及以上”的构成要件，就不算传销犯罪了呢？事实并非如此！
有些“外汇盘”名义上只有两层之间的返利，也就是：在“A→B→C”这样的推荐入会顺序中，A只能收取B入会的收益返佣，至于B后续又推荐了C入会，C入会的返佣就只会给B，和A没有关系。这样看，A、B、C会员之间只有直接拉人返利，没有间接拉人返利。但是，为什么有不少这些案件，最后办案单位还是给定了传销类犯罪呢？这是因为，很多办案单位会把发起方本身也算作一层，这个时候，只要A推荐了B，平台按照A的等级给A分钱，属于间接把平台的利润拿来分，这样就把这个层级给模糊化了，构成“平台→A→B”的三个层级。事实上，关于平台能不能算作一个层级，司法实务里面一直有两派不同的观点。
1. 支持者观点：平台本身就算作一个层级。
支持者认为，平台跟其他投资者有紧密的利益关系，所以可以算作一个层级。他们认为，《传销意见》明确规定，在计算传销组织的层级时，不仅要包括下线人员，还应包括组织者和领导者自己所在的层级。换句话说，项目方作为发起人和策划者，其本身就构成一个层级的一部分。支持者强调，平台的运营本质上就是通过发展下线和吸引新投资者来支付早期投资者的回报，所以平台也要算作层级的一部分。
2. 反对者观点：平台不能算作一个层级。
反对者认为，层级应该是由参与者根据规则组成的组织结构，而不是项目方或平台管理者的身份等级。反对者也搬出来《传销意见》，说层级是由参与者通过缴纳费用或购买商品后形成的上下线关系。因此，平台作为发起、策划、管理者的角色，不能算作传销活动中的一个层级。只有平台的创始团队成员亲自参与到传销活动中，成为参与者，并从下线中获得利益时，他们才算进入层级结构。
笔者认为：平台能否天然算作一个层级，要根据实务中的情况来综合考虑。如果没有其他的客观证据能够将平台定成一个层级，建议保持法律的谦抑性，不宜直接将平台定作一层。
至于那些发展下线拉人头的团队长们，他们所处的层级越高，法律风险也就越大，因为，他们下面发展的会员人数越多、层级越高，他们的返佣才会更高，而“团队长”越靠近金字塔的顶层，被认定为“组织、领导”参与整个传销活动的可能性，自然也就更高！在目前大多数“外汇盘”的案例中，“外汇盘”的团队长层级返利肯定是至少构成三层了，只不过，如果大部分返利都让平台拿走了，团队长其实分的很少，可以算作在涉传销罪辩护中对团队长比较有利的一个方面。
律师在此提醒大家：投资需谨慎，所谓的“外汇盘”“高级投资”往往是通过虚假宣传诱人的回报率来吸引人加入，但真正的目的却是通过层层诱导和资金盘运作，把投资者的本金转化为平台方和早期参与者的利润！
同时，律师建议：如果“外汇盘”项目方或者团队长真的被卷入了传销犯罪之中，一定要尽早寻求专业人士的帮助，专业人士介入得越早，越能够早点帮助理清当事人在平台中的定位和作用，帮助尽可能化解法律风险。
刘磊 律师
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文章投稿：盈科上海数字经济法律事务部
责 编：李妍雯
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