《劳动法》和《劳动合同法》中对于解除劳动合同的不同情形作出了规定，其中违法解除劳动合同因涉及赔偿金，格外受到劳动者和用人单位的重视。本文将围绕用人单位违法解除劳动合同的情形，以及用人单位违法解除劳动合同时如何计算赔偿金展开。
一般而言，劳动合同的解除包括双方协商一致解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除等，违法解除劳动合同多发生于用人单位单方解除劳动合同时。用人单位单方解除劳动合同，又可划分为过失性解除（《劳动合同法》第三十九条）、非过失性解除（《劳动合同法》第四十条）、经济性裁员（《劳动合同法》第四十一条）三种情形。《劳动合同法》对每种情形下用人单位的解除事由作出了明确的限定。从实体违法和程序违法的角度来看，用人单位违法解除劳动合同的情形可作如下划分。
1. 法律法规、公司制度或合同依据不足
前文所述三种用人单位单方面解除劳动合同的情形，需要存在相应的法定解除事由，超出法定事由范围而单方解除劳动合同的，就属于法律依据不足。例如《劳动合同法》第四十一条规定了经济性裁员的四种情形，用人单位若要以这四种情形之外的理由进行经济性裁员，就是法律依据不足。
公司制度依据不足主要有两方面，一方面是公司规章制度内容缺失，因而不能成为解除劳动合同的依据；另一方面则是公司规章制度内容本身违法或严重不合理，例如公司规章违反了法律关于禁止就业歧视的规定，因而无效，也就不能成为解除劳动合同的依据。
合同依据不足，例如用人单位以试用期不符合录用条件为由主张解除劳动合同，而合同中又并无关于录用条件的条款，则属于合同依据不足。
2. 事实依据不足
这主要是用人单位对于其应负举证责任的事项，无法提供充分的证据证明该事实存在的情形。例如单位以员工连续旷工为由解除劳动合同，却无法提供真实有效、能够如实反映员工出勤情况的考勤证据证明员工的旷工行为；又如单位以员工不胜任工作为由解除劳动合同，却无法证明其实施了绩效考核，或实施了转岗、培训等行为。
3.违反对特殊员工的解聘保护限制性规定
《劳动合同法》虽规定了劳动者无过错时，用人单位享有单方解除权的情形以及经济性裁员的情形，但其适用对象仍有限制，并非所有劳动者都可被以《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的事由为由单方解聘，这就是《劳动合同法》第四十二条所规定的解聘保护范围，即：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。
特别需要注意，第③项规定的医疗期不等于病假，其期限是由法律规定的，劳动者入职即享有至少3个月的医疗期。上海当地有关医疗期的规定可参考《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（有效期至2025年），其中明确医疗期期限只根据劳动者在本单位的工作年限确定，但也是至少3个月起；如用人单位内部规章制度中有关医疗期期限的特别规定长于该《规定》所规定的期限，则按照用人单位内部的特别规定执行，即不禁止有利于劳动者的医疗期期限。
4.解除劳动合同的决定超过合理期限
用人单位享有单方解除合同的权利，也要受到行权期限的限制。在《企业职工奖惩条例》废止后，目前暂无全国范围的法律法规文件对用人单位单方解除劳动合同的行权期限作出统一规定，但各地司法实践仍会对此予以考量。例如天津市将用人单位依据《劳动合同法》第三十九条（过失性解除）解除劳动合同的行权期限限制在了六个月内。
程序违法主要有以下几种情形：
1. 用人单位依据《劳动合同法》第四十条单方解除劳动合同（非过失性解除），但未提前一个月通知劳动者，也未支付一个月工资（代通知金）。
2. 用人单位依据《劳动合同法》第四十一条单方解除劳动合同（经济性裁员），但未提前30日向全体员工或工会说明情况，听取工会或职工的意见，或未向劳动行政部门报告裁员方案。
3. 无论哪种用人单位单方解除劳动合同的情形，单位都应事先将理由通知工会，否则就会违反《劳动合同法》第四十三条的程序要求，构成程序违法。
需要注意，用人单位的合法解除需要同时符合实体合法和程序合法的条件，有任一方面违反上述规定，都属于违法解除。
用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任主要有以下两个方面：
如劳动者选择继续履行劳动合同，则用人单位应当继续履行（《劳动合同法》第四十八条）。而在继续履行劳动合同后，对于违法解除劳动合同期间的工资，《上海市企业工资支付办法》将工资计算标准定位企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数，同时，对于双方都有责任的情形，根据责任大小各自承担相应的责任。继续履行劳动合同这一选择的困难之处在于，如果用人单位拒不履行判决确定的义务，进入到执行环节，继续履行属于行为执行，考虑到劳动关系的强人身依附性，实际操作起来较为困难。
如劳动者同意解除劳动合同，或劳动合同已无法继续履行，则用人单位需支付赔偿金。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》并未明确列举无法继续履行的情形，从实践结果来看，大致有：原岗位不存在、劳动者已入职新单位、劳动者已到法定退休年龄、劳动合同已到期终止、双方丧失信任基础等。
《劳动合同法》第八十七条明确，用人单位违法解除劳动合同需按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，这也就是大家耳熟能详的“2N”的来源。经济补偿金规定在《劳动合同法》第四十七条，其计算标准为：
N=劳动者在合同解除前12个月的月平均工资×劳动者在本单位工作年限所对应的月数
其中一年对应一个月，六个月至一年按一年计算，不足六个月按半年计算（即半个月的月平均工资）。
在进行赔偿金的计算时，有以下几点需要注意：
1. 《劳动合同法实施条例》第二十五条明确，用人单位支付赔偿金的，则不再支付经济补偿，也就是说用人单位违法解除劳动合同，劳动者最多只能要到2N，而不能要到3N。
2. 《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，补偿的月工资为应得工资，奖金、津贴和补贴等也应计入。
3. 实践中，可能有很多劳动者会遇到“连续工作年限”的问题，即劳动者在工作过程中更换过单位，但这一变动并非由于劳动者自身原因造成，劳动者只是服从了单位的工作安排。对于这种情况下是否可以主张连续计算工作年限，《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位并未向劳动者支付经济补偿的，劳动者在原用人单位的工作年限可合并计入劳动者在新用人单位的工作年限。举例来说，张三在A公司工作了两年，后服从A公司的安排进入B公司工作，A公司并未向张三支付经济补偿金，张三在B公司工作一年后，被B公司违法解除劳动合同，此时张三要主张赔偿金，其工作年限就可以连续计算，为三年，对应的经济补偿金为三个月的月平均工资，赔偿金（2N）即为六个月的月平均工资。
郭韧 高级合伙人
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文章投稿：郭韧律师
责 编：佟瑶
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