文章来源：康瑞律师
在专利侵权案件中，被告通常会提出各种抗辩理由来寻求免于侵权的判定。其中，现有技术抗辩和抵触申请抗辩是两种比较重要的抗辩方式。本文将通过对法律条款、司法解释以及典型案例的详细分析，探讨现有技术抗辩与抵触申请抗辩的异同，帮助大家更好地理解和应用这两种抗辩方式。
《专利法》第六十七条（原第六十二条）规定：
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：
被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
最高人民法院在（2019）最高法知民终804号案例中进一步强调：
在进行现有技术抗辩的判断时，被诉侵权技术方案中与专利权保护范围无关的技术特征无需考虑。被诉落入专利权保护范围的某一技术特征，与一项现有技术方案中相应的技术特征对比，若二者存在区别，但该区别仅是本领域中可直接置换的惯用手段，则属于二者无实质性差异的情形。
根据《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南(2017)>理解与适用》的规定，抵触申请抗辩是指被诉侵权人以其实施的技术方案属于涉案专利的抵触申请为由，主张未侵害专利权的抗辩。
同时《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南(2017)>》第142条规定，被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照现有技术抗辩或现有设计抗辩予以处理。
我们先了解一则关于抵触申请抗辩的典型案例——2022年最高人民法院知识产权法庭典型案例之五【（2021）最高法知民终1066号】（下称“本案”）。
本案中，被告以申请号为20131039XXXX.0的“建筑物装饰石材面板固定装置及施工方法”的发明专利申请主张抵触申请抗辩。该发明专利申请的优先权日为2013年07月19日，申请公布日为2013年12月11日，在时间上符合抵触申请的条件。
对此一审法院认为：
根据抵触申请的附图23和说明书第0091段的启示认定，抵触申请的结固式锚栓主要涉及三种组合方案，即（1）金属杆上开设一组径向通孔，设置有一支弹性U型件；（2）金属杆上开设一组径向通孔，设置有多支弹性U型件；（3）金属杆上开设多组径向通孔，设置有多支弹性U型件，并且弹性U型件可任意角度穿插在金属杆上，包含两个U型件插入同一组径向通孔且插入方向相对。说明书第0091段部分记载了确保入墙时U型件的支条与孔壁、金属杆、粘结剂紧密咬合。与孔壁紧密咬合既可以是在金属杆上不同方向穿插多个U型件，也可以是通过将多个U型件插入同一位置处通孔，这是本领域的惯用手段，能够达到相同的牢靠固定的效果。本领域普通技术人员通过阅读权利要求、说明书及附图，可以直接得出其包含金属杆上开设一组径向通孔，设置多支弹性U型件，多支U型件在通孔中插入方向相对的技术方案。
涉案专利图1
抵触申请图23
被诉侵权技术方案的锚栓包括一金属杆和两个U型件、金属杆末端设置有一开口槽和一径向通孔组成的一组径向通孔、两个U型件对穿通过径向通孔的技术结构，在抵触申请技术方案中均已完整地公开。综上，被诉侵权技术方案的各项技术特征已被抵触申请公开，相较于抵触申请不具有新颖性。被告据此主张其实施的技术属于抵触申请技术。
对此二审法院则认为：
将被诉侵权产品使用的技术方案与抵触申请相比，抵触申请仅公开了构成结固式锚栓的金属杆上的每组径向通孔适配一支U型件的技术方案，并没有公开被诉侵权产品“每组径向通孔适配多支U型件”以及“多支U型件对穿通过一组径向通孔”的技术特征。被诉侵权产品将多支U型件对穿通过一组径向通孔与抵触申请在金属杆上不同方向上穿插多支U型件并非所属技术领域的惯用手段的直接替换，原审判决认定抵触申请公开的结固式锚栓主要涉及三种组合方案，本领域普通技术人员通过阅读权利要求、说明书及附图，可以直接得出其包含金属杆上开设一组径向通孔，设置多支弹性U型件，多支U型件在通孔中插入方向相对的技术方案，错误解读了抵触申请公开的技术方案，并基于此错误认定被诉侵权技术方案的各项技术特征已被抵触申请公开，原审法院认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。综上，因被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2-3、7的技术方案，与抵触申请不同，被告提出的抵触申请抗辩依据不足，不能成立，本院不予支持。
由以上规定和案例可见，抵触申请抗辩可以参照现有技术抗辩或现有设计抗辩的规定进行审查和适用，即都采用“新颖性”标准进行审查。
但在本案中，二审中最高人民法院认为
根据专利法第二十二条第二款的规定，抵触申请能够破坏在后提出的专利申请的新颖性，故其不应被纳入在后申请的专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张未侵害专利权的，人民法院可以参照有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩能否成立进行审查。但是，由于抵触申请与现有技术的含义和性质存在一定差异，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应。由于抵触申请仅可以被用来单独评价涉案专利的新颖性，其既不宜与现有技术或者公知常识结合，更不能用于评价涉案专利的创造性，故只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才能够认定抵触申请抗辩成立。
进而可见，抵触申请抗辩应当采用更严格的“新颖性”标准进行审查。
即现有技术抗辩包括两种的情形：“相同”或者“无实质性差异”，最高人民法院将“本领域惯用手段的直接置换”这一新颖性内容认定为属于“二者无实质性差异”的最低情形，同时最高人民法院在本案中将一审法院认定为“本领域惯用手段”的后两种技术方案排除在抵触申请的公开范围之外。
说明最高人民法院在适用抵触申请抗辩时持有非常谨慎的态度，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请的一项技术方案单独、完整地公开才适用抵触申请抗辩，即只适用现有技术抗辩的“相同”情形，不适用“无实质性差异”情形。
简而言之，抵触申请抗辩与现有技术抗辩的相同之处是都采用“新颖性”标准进行审查，不同之处是抵触申请抗辩采用更严格的“新颖性”标准，只适用 “相同”情形，排除了“无实质性差异”情形。
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