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本文原载于《经贸法律评论》2024年第3期。
【作者简介】昌雨莎，中国人民大学法学院2021级博士研究生。
“正常经营活动”是《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第404条之“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”规则的重要构成要件，但何谓“正常经营活动”在学界与实务界尚未形成通说观点。现有讨论主要集中于正常经营活动的经营主体、经营范围、具体的交易方式以及经营活动是否正常的认定。其中，最具争议的内容体现在两个方面：第一，经营活动的交易形式。对此，学理解释涵盖了从最为狭义的活动即向产品用户或经销商出售产品之买卖，到租赁、设定担保、互易、清偿债务、分配盈余等活动。我国司法实践则对买卖、互易、清偿债务以及再次设定担保等行为予以确认。第二，经营活动的正常与否。就正常的经营活动与买受人善意的关系、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称《担保制度司法解释》）第56条尤其是兜底条款的理解，学界众说纷纭。诚然，现存理论仍不足以为“正常经营活动”构建起实质性分析框架，由此使得“正常经营活动中的买受人”规则的规范射程含糊不清：一则论证起点缺乏基本共识。典型如“正常经营活动”所涵射的行为究竟意味着该行为是“正常经营活动”的子集，还是意味着该行为的目的是维系营业。二则对交易结构的把握有失精细。以互易为例，在出卖人一端，互易与普通的买卖几无差异，唯就买受人一端，得否以非货币形式实施给付依赖于给付对价是否属于合理价款的判断，将互易直接置于“经营活动”项下无疑切断了各理论层次之间的逻辑联系。三则“正常经营活动”的全集与补集划分混乱。通常而言，再多类型的交易行为列举，都会产生子集的不穷尽性与新情况层出不穷的矛盾；相比于个案与示例，一般化的语汇所面临的法律结构开放性的挑战要小得多。不过，正如衢州忠博贸易有限公司、宁波巨榭能源有限公司、浙江牧明新材料科技有限公司案外人执行异议之诉上诉案等案例所示，买卖合同与清单价格的不合理既可以成为善意与恶意的衡量因素，也可以证成“不正常”的经营活动，亦可以作为“支付合理价款”的评价指标。因此，“正常经营活动”与“正常经营活动中的买受人”规则的其他构成要件之间的划分往往是相对意义上的，它们通过内部微妙的交互共同形塑“正常经营活动中的买受人”规则这一阻断动产抵押权追及效力的法定事由。基于此，笔者拟结合规范分析、比较分析与法经济分析的方法，对“正常经营活动”这一规范概念展开研究。首先，法律作为目的性实在性实体，与社会规划有相通之处，即在确定一个目标之后，再充实该框架，最终形成一个融贯的和完整的行动规划；故而下位任务通常会服务于其叠加产生的整全的规范体系及其目标。“正常经营活动”的概念同样如此，其解释论展开须从动产与权利担保体系改革的角度出发，重思其价值意涵。其次，以“正常经营活动”的价值意涵为基础，对该概念进行层层剖析：在“商事活动”的概念下圈定“经营活动”的范围，再在“经营活动”之下区隔“正常”与“非正常”的部分。最后，对“正常经营活动”的一般化适用进行展望。动产与权利担保体系改革旨在通过建立以人的编成主义的全国统一动产与权利担保登记系统来实现消灭隐形担保的目标，登记系统的信息公示为《民法典》第406条承认抵押权追及效力对交易安全的冲击提供了必要的缓冲。因此，无论动产之上存在的是依据第394条设立的一般抵押权、第396条的浮动抵押权、第416条的动产购买价金担保权、第420条的最高额抵押权抑或所有权保留等功能主义担保权，买受人原则上均负有查询抵押登记的义务。该项义务为不真正义务，即买受人未查询抵押登记并不产生对他人的赔偿责任，唯须自主承受标的物受到追及的风险。前述逻辑建立在抵押登记与抵押权追及的法定推论之上，但现实中抵押权人与抵押人会作出大量意定的交易安排，使得抵押登记与法定推论（即买受人能否无负担取得抵押物的真实状态）不符。抵押权人的追及意愿与抵押物性质、抵押权类型息息相关。对于交易频繁、追踪成本较高的低价值动产，抑或价值贬损较快的消耗品，抵押权人更愿意就应收账款和现金取得优先受偿权；相较于固定抵押权人，浮动抵押权人则因就抵押人持续经营保有充分预期，追及抵押物的动力更低。此际，抵押权人与抵押人之间的交易结构设计通常会附加条款：（1）允许买受人在某种特定情形下无负担取得标的物；（2）抵押权人可以请求抵押人就转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。这导致登记系统上有关抵押权存在与否的信息往往无法满足买受人作出交易决策的需求，而仍须进一步探究抵押权人与抵押人的担保合同内容。此外，为免除繁复的登记查询步骤，买受人可能会转向另一种方式，即调查债务人的一般资产，以在抵押权人行使对标的物的追及权之后，向债务人主张违约责任，保证普通债权可以获得全额清偿。因此，查询登记系统义务、抵押权追及效力的制度供给并不完全契合动产流转实践。尽管通过意定安排，抵押人的交易行为可能获得抵押权人的授权，但囿于信息的不透明性，买受人仍不得不负担一定的征信成本以在最大限度内降低交易风险。基于提高经济效益与维护担保权人、善意买受人甚至担保人利益的考量，《民法典》第404条之正常经营活动中的买受人规则对符合抵押权人、抵押人、买受人三方预期，实现三方共赢的交易模式进行提炼并赋予法定效力，修正了《民法典》第406条可能导致的各方当事人权利义务畸轻畸重的状态。此举有助于当事人利用简单易行的工具实现其交易目的，节约协商成本；同时将保障交易安全的信息获取方式从查询登记系统（是否存在抵押权）和合同内容（能否无负担取得抵押权及无负担取得的条件）转向对正常经营活动的客观判断，以此联立正常经营活动、抵押权人允许买受人无负担取得标的物的推定和阻断抵押权追及的法律效果。“正常经营活动中的买受人”规则从三个层面提高经济效益、平衡各方利益的理据，也构成后文对“正常经营活动”这一核心概念的内涵和外延进行解释的价值基石：第一，显著降低买受人的交易成本，包括登记查询成本和磋商成本，避免打击买受人参与市场交易行为的积极性，维持市场活力。一方面，动产交易愈频繁，登记查询成本愈高，援用“正常经营活动”这一信息透明的替代机制的理据愈充分；另一方面，普遍性的追及效力不仅增加了买受人在市场上搜寻可无负担取得标的物的成本，还使得即便是高度标准化的产品亦会面临因交易时间与债务履行期间隔不断变化而导致的个体磋商和个体定价的难题。第二，降低抵押物追踪成本。大多数动产具有流动性大、特定性不足（笔者并不否认以序列号或编码具体描述标的物被检索出结果的可能性）的物理属性，从而决定了登记系统以人的编成主义为模式展开，但并非所有出卖人转让抵押物后都会及时履行变更登记的义务，抵押权人追踪抵押物及其占有人的成本较高，当抵押物数量较大时尤甚。第三，实现较高配置效率。对于价值不高、用于家庭消费的动产，买受人通常愿意支付市价以取得动产的完整利益。但在抵押权人一端，一则其置重于抵押物的交换利益而非使用利益，追夺对买受人更具价值的标的物不符合物尽其用的原理；二则抵押物从用于销售到用于消费的目的转变，会导致其客观价值耗损，因此对其追及不一定有利于抵押权人；三则尽管阻断抵押权追及的法定保护措施（如要求抵押人就转让所得的价款提前清偿债务或提存等）具有阻碍商品流转、转让所得价款被抵押人挪作他用、就转让所得价款是否享有优先受偿权的规则不明等缺陷，但相较于买受人，抵押权人更能在谈判中通过多种方式保障其权益，包括设定“浮动抵押 + 未来应收账款质押 + 账户质押”，自主安排贷款数额、贷款期限、贷款利率、对债务人的监管和控制以及协议不履行的违约责任等。因此，“正常经营活动”的概念目的在于筛选出易于买受人识别的部分场景，而在这些场景中作出买受人可以无负担取得标的物的法律推定通常可以通过上述三个层面的价值和必要性检验。对买受人利益和交易安全的维护可能会使得部分交易与抵押权人的真实意愿相悖，该三个层面的价值同时构成守护抵押权人利益的基准线。此外，这一概念还有促成“分离均衡”的作用，因正常经营活动中的买受人规则的法定安排，抵押权人会相应地调整自己的行为策略，使得“正常经营活动”中的抵押物更多地获得抵押权人授权，而“非正常经营活动”中的抵押物更多地被赋予追及效力。正常经营活动作为信息透明的替代机制，其所替代的信息究竟为何，学界存在两种观点：第一，担保物权是否存在的公示，其原因在于在天然适合以直观的占有为公示方法和以交付为权利变动要件的动产物权领域，引入异质性的登记作为担保物权公示方法，使得发现权利负担的成本较高，故而需要法律的特别规定以使得买受人免受动产担保查询之弊端；第二，抵押权人与抵押人之间关于无负担转让抵押物的授权与否的意定设计，其原因在于抵押权人通常同意（明示或默示）抵押人在正常经营活动中无负担转让抵押物，买受人对正常经营活动中的此等授权表象保有信赖。事实上，正常经营活动并非对抵押权是否存在的信息替代。假设存在零成本的抵押权公示方法，而不依靠正常经营活动中的买受人规则，买受人仍无法得出抵押权会否追及的确切推断。就有抵押权负担的标的物，买受人在此假设下会根据抵押权追及的法定推定规则作出三种选择：一为拒绝购买，并搜寻其他无抵押权负担的替代物，进而产生替代物搜寻成本；二为磋商谈判以进一步调查抵押权人是否同意无负担转让抵押物，或与抵押人达成减价、限期清偿债务等约定，进而产生征信或磋商成本；三为根据交易习惯，自发形成正常经营活动中的买受人规则，合理期待抵押权人在正常经营活动中基于自身利益考量而同意无负担转让抵押物，此时虽无前述成本，但牺牲了交易安全，承担了标的物被追及的风险。由此可见，抵押权的零成本公示并未显著降低买受人的交易成本，甚至有可能阻滞有抵押权负担的标的物的流通；但因买受人尊重了抵押权人的安排，抵押权人利益得到较高程度的保障。故而仅仅依靠抵押权信息的透明制度并不能有效克服动产抵押物转让的固有缺陷，主要体现在：第一，动产抵押物性质各异，维持抵押物追及效力不一定符合三方当事人的最佳利益，使得“抵押登记—抵押权追及”的推定规则失效；第二，动产交易频繁，维持追及效力带来的磋商成本显著增加。既然正常经营活动并不是为了替代抵押权是否存在的信息而设计的，那么在正常经营活动中即便买受人知晓担保权利的存在，也不宜直接排除正常经营活动中的买受人规则的适用。究其根本则在于，对担保权利存在的知情与否并非抵押权人与买受人之间利益平衡的拐点或终极解释方案。至于买受人知晓担保权利能否成为排除适用正常经营活动中的买受人规则的间接因素，则有待进一步论证。正常经营活动本质上是对抵押权人与抵押人之间意定设计的信息替代。抵押权人与抵押人基于动产抵押物追及效力的规定作出符合动产抵押物性质的意定调整，而如前文所述，正常经营活动正是对符合三方预期、权衡三方利益且促进经济效益的经验总结，使得买受人从须积极主动探寻抵押权人与抵押人之间的真实权利状态，转变为依据正常经营活动的客观状态作出交易决策。同时，正常经营活动亦影响抵押权人与抵押人之间的交易习惯，使之从基于《民法典》第406条而作出的放弃追及的择出安排，转变为基于《民法典》第404条的限转或禁转的择入安排。抵押权人排除正常经营活动中的买受人规则的原因在于，尽管该规则在大多数情况下体现了抵押权人与抵押人之间的真实预期，但在动产体现某些特定特征而适用正常经营活动中的买受人规则无功无过时，抵押权人对自身利益维护的路径选择会有不同的偏好。表1“抵押权人基于抵押权类型和抵押物性质可能作出的偏好选择”展现了在正常经营活动中抵押权类型、动产是否因消费而价值贬损较快、动产价值对抵押权人选择的可能影响。![]()
正因抵押权人与抵押人会在正常经营活动中作出与法律推定效果不同的交易安排，正常经营活动的信息替代和利益平衡功能会出现偶然失灵。此时，若一味保护买受人基于正常经营活动的信赖，则忽视了抵押权人的利益表达；若为维护偶然与预期偏离的抵押权人利益而废弃正常经营活动的规则设计，退回查询登记系统中有关担保合同约定的原点（而不仅仅是担保权的存在），则有矫枉过正之嫌。其间关键问题在于，买受人何时负有何种程度的探寻抵押物真实权利状态的不真正义务。事实上，学界就买受人“知情”的法律效果颇有争议：有学者认为，《民法典》第404条不以买受人主观善意为适用前提，而以“已经支付合理价款”作为利益平衡的工具；有学者认为，买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权，不能阻却抵押权的追及效力；也有学者认为，买受人单纯知悉抵押权的存在并不影响抵押物的无负担取得，唯在知悉其行为会侵犯抵押权人利益时，不能阻断抵押权的追及效力。经前述分析可知，最后一种观点更为合理。买受人知情的要件与正常经营活动作为信息透明的替代机制一体两面，当买受人明知抵押物的真实权利状态时，也便无须借助正常经营活动推定信息，而应以其知悉的信息为决策依据，否则有违诚实信用原则。“经营”一词可以在多个维度上使用。首先，其可以用来指称商事主体所从事的商品生产、运输、销售、提供劳务或服务等经营活动，即商事主体的经营范围与经营业务，《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第9条与第19条即在此维度使用。其次，其可以用来指称与商事主体经营有关的决策和管理，《公司法》第67条之经营计划如是，具体包括采行何种品牌理念、建立何种信息传递和汇报渠道、是否通过重大资产重组和收购并购等方式扩大生产经营。笔者认为，“正常经营活动中的买受人”规则之“经营”系第一个维度的内容，由此排除投资、融资、剩余资产分配、原材料购买等商事活动。原因在于：第一，商事主体对外从事的商品生产、运输、销售等经营活动是市场经济的主要部分，数量较大且活动频繁，对交易安全有较高需求，也能经过“正常经营活动”作为信息替代机制所意欲发挥的降低买受人交易成本和抵押物追踪成本的作用检验。第二，美国法围绕正常经营活动创设了一组相关规则，均指向第一个维度的“经营”内容，如此也意味着在具有外显性的经营活动中，买受人存在需受保护的特殊价值，以促进和便利商品流转。美国法下该集合性概念除包括与《民法典》第404条类似的美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code，UCC）第9 - 320条外，还有：（1）从销售同类商品的商人处购买他人委托给该商人的有体动产的；（2）从破产债务人处购买其通过赊销取得的有体动产的；（3）从仓库管理员处购买种类物的；（4）购买不可流通物权凭证所表征的有体动产的；（5）承运人根据托运人指示更改装运指示，从收货人处取得不可流通提单的。第三，商事主体以营利为目的而从事的生产经营活动最终落脚于作为营业而实施的行为，不同于客观意义上凸显机能性和组织性的为了营业而实施的行为。此种划分亦契合日本学者所提出的营业商行为和附属商行为之概念，前者是指行为主体在营业上反复、持续的行为，而后者是指该行为目的即是为了营业，例如为了维系经营而融通资金、制造商购买原材料等。在作为活动的营业环节，对外提供有体物销售、服务、租赁的商事主体与从该商事主体购买服务或产品的买受人可以互为彼此正常经营活动中的买受人。比如，互易的标的为自己通常销售的商品，对方以原材料或者生产设备的形式购入。不过，出售二手商品的销售者收购他人设有担保权的标的物时，不仅出卖人（个人偶然出售行为）一方不构成经营活动，买受人一方亦非本文所定义的经营活动（原材料购入）。对于出卖人一方从事经营活动所应具备的条件，根据2020年《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》第3条第2款前句，除非进行了商事主体登记，否则任何个人或组织不得以商事主体名义开展经营活动。此际，从事经营活动的前提为商事主体办理了工商登记并取得经营资质。但有学者指出，在鼓励大众创业、万众创新的时代背景下，是否具有相应的营业资格非为所论，且实践中还存有大量的流动摊点、个体商户等未办理登记的市场主体，该草案第5条亦规定了豁免登记的范畴，故在对经营活动的主体解释上宜作从宽处理。而此宽泛的范围能否延及美国UCC第9 - 320（b）条中债务人兼出卖人持有“消费品”的出售行为，理论上有学者表示从邻居家购买一台二手冰箱的买受人无须查询抵押登记即可主张善意取得，笔者对其持保留意见。美国UCC依不同的抵押物类型而作出不同的规则设计，根据美国UCC第9 - 309（1）条，消费品上附着的担保权益无须登记即可自动生效并公示，故买受人免受约束的是登记之前的担保权，以保护其对清洁登记的合理信赖，但担保权一经登记，买受人自不得对抗之，可见，从消费品持有人处购买消费品没有豁免买受人查询登记簿的义务。我国未对有体动产的类型予以区分，一律以登记为对抗要件，因此不存在已经自动公示而未登记的秘密担保：如果消费品上的担保权已经登记，则可依据第406条产生追及效力；如果消费品上的担保权尚未公示，则依据第403条不得对抗善意受让人，从而适用和普通动产抵押相同的规则。综前所述，出卖人的经营活动指涉商事主体从事的有体物销售、服务、租赁的商事活动，该商事主体须为以经营为业，并不包括偶然参与营利性交易的个体。由于市场主体从事的是持续、不间断的经营活动，以销售某类商品为业（in the business of selling goods of that kind），故而经营活动作用的对象通常为存货。借鉴美国UCC 第 9 - 102（a）（48）条的规定，存货是指：（1）被出租人所出租的有体动产；（2）被人持有以供出卖、出租或者依服务合同即将供给的有体动产；（3）依服务合同已被供给的有体动产；（4）原材料、半成品、在经营活动中使用或者消耗的材料。将正常经营活动的标的物解释为存货，一则既能最大限度地贴合抵押权人预期，又能满足买受人参与市场交易的基本制度保障，从而较好地平衡抵押权人、抵押人和买受人三方利益，降低成本；二则具有较强的外观性、可识别性和透明性，能为抵押权人与买受人就同样的标的物之法律权利推定状态提供价值共识，裨益抵押权人设计担保条款、买受人作出交易决策。一方面，存货上的担保权利类型不影响正常经营活动中的买受人规则的适用。《民法典》动产与权利担保制度体系相较于《中华人民共和国物权法》（已废止）时代进行了较大变革，正常经营活动中的买受人规则不仅适用于浮动抵押，也适用于动产抵押；不仅适用于典型担保，也适用于非典型担保。因此，在下述案例中的存货并不构成例外：A与B签订原材料布料的供货协议，并约定于B支付标的物价款之前，A保留对该标的物的所有权。B将该材料加工制造为成衣，拟用于出售。在功能主义担保观之下，首先根据《担保制度司法解释》第41条第2款和第3款，所有权保留交易中出卖人之担保权可自动附着于担保财产的加工物之上；其次依据《民法典》第404条与《担保制度司法解释》第56条第2款，买受人可以无负担取得该成衣存货。另一方面，存货是否是特殊动产亦不影响正常经营活动中的买受人规则的适用。对机动车而言：第一，机动车登记系统是否足以起到公示标的物权利负担的作用不无疑义，使得机动车难以具备与不动产适用抵押权追及类似的客观条件。根据《机动车登记规定》（2021年修订）第32条，申请抵押登记的，机动车所有权人须出示机动车登记证书；而机动车登记证书于办理初始登记后方能取得，从4S店购买的机动车一般既无牌照也无初始登记，故该交易过程中的买受人难以通过查询抵押登记获取权利负担信息。机动车经销商就机动车设立浮动抵押时，可能并未在车管所登记，此时同样会出现前述问题。第二，在实践中，机动车交易普遍、数量庞大，较多争议围绕该类动产展开，在此类案件中，法院大都适用了正常经营活动中的买受人规则。因此基于实证主义立场，在解释上为维持买受人的合理预期，不宜将机动车作为例外类型。此外，对于船舶与航空器，比较法上亦未将其视作正常经营活动中的买受人规则的特例，如在Cessna案中，法院指出美国联邦航空管理局（Federal Aviation Administration，FAA）的目的在于设立一个统一的全国性的登记系统以记录所有权和担保权益，并不为竞存的担保权提供优先顺位的依据，且航空器的购买者为正常经营活动中的买受人，可以取得无负担所有权。问题在于，正常经营活动中的标的物是否只能为存货？有学者参考《民法典》第396条浮动抵押财产范围，认为设备亦属于正常经营活动中所交易的对象，但多数学者持否定意见。在比较法上，美国曾有观点指出正常经营活动仅适用于存货。假设某公司的业务范围为销售A型号的小轿车，该公司后购入一台相同型号的小轿车用于公务，并在该设备上为B设定购买价金担保权，此后公司又将该物混入其库存内，那么公司出售该物的行为是否属于其经营活动。笔者认为，首先，担保物的类型依设定担保时担保财产的使用用途而定，即便担保人在机器设备上设定担保时的想法是在该机器过时或者毁坏之后便出卖，也不宜将其认定为存货，如此，在前述案例中，抵押权依然存在于设备而非存货上。其次，即便该设备混于存货中，而买受人从以销售该类商品为业的出卖人处购买，买受人难以直观辨认该设备是出卖人的设备抑或存货。若施加买受人就该设备购买情形的登记查询义务，不仅会导致正常经营活动中的买受人规则豁免登记查询义务的目的不能实现，而且买受人经过查询，亦无法获取充足的用以判断抵押物会否被追及的信息（此时不同于是否须查询担保合同）。原因便在于，相同的登记记载作用于不同的标的物上，所得出的法律推定结论是相反的，即存货原则上会被阻断追及，设备原则上被追及，而买受人并没有掌握该标的物是存货抑或设备的精准前提信息。最后，买受人虽以违背抵押权人预期的方式（非存货交易）挣脱了抵押权负担，但该类情形实属个例，且抵押权人可以通过与抵押人之间的协议控制来维持自身利益，例如签订违约金条款、主张价金物上代位、对抵押物实施监控、设置较高贷款利率、缩短贷款期限等。由此可见，只要标的物是由以销售某类商品为业的商事主体销售，该商品是否确实为存货（尽管主要是存货）、设立了何种担保权利负担、是否为特殊动产类型，皆不影响正常经营活动的成立。关于在存货上再次设定担保权的行为是否属于出卖人的经营活动，学界存在分歧。有学者主张在抵押财产结晶之前，抵押人得自由处分财产，维持经营活动，这当然包括为他人设定担保物权以获取融资，而且举重以明轻，设定抵押等以筹集资金对抵押权人所形成的危险要远远低于转让抵押财产。过去支持这种观点的裁判实践不在少数，如平安银行股份有限公司青岛分行诉青岛海能达燃料有限公司、王某、苏某金融借款合同纠纷案即是如此。但也有学者指出融资人的出售行为是从事正常经营活动，抵押行为根本就不是一种正常经营活动和经营事项，因此只有买受人才能受到正常经营活动中的买受人规则的保护，抵押、质押等担保行为中的权利人应被排除在外。笔者支持后一学说观点。第一，担保行为确非典型的经营活动，而是为了营业而实施的活动，即附属商行为或辅助商行为，并非营业本身。即便市场主体以提供担保为业，也很难想象在先的担保权人会愿意放弃其担保权的优先顺位。第二，英国将担保行为纳入经营活动范畴的缘由在我国并不成立。英国早期设立抵押并不被认定是正常的经营活动（due course of business），但随着公司法的兴起，固定担保权优位于浮动抵押权的观点愈发被强调，否则公司将难以获得进一步融资以维续生产经营。我国《民法典》一方面采纳了强浮动担保的概念，另一方面为畅通债务人融资渠道，在第416条规定购买价金担保权，使得特定情形下在新流入的动产上可以设立具有超优先顺位的抵押权。可见，将经营活动扩张解释至担保权缺乏法政策的支撑，甚至会导致前后抵押权相互不得对抗的局面。第三，“举重以明轻”的论证模式存在逻辑错误。正常经营活动中的买受人规则适用的结果是抵押权人的追及效力被阻断，由此形成买受人＞先设抵押权人的效力层级，“举重以明轻”即意味着主张该理据的学者亦认可后设担保权人＜买受人这样一种效力判断，联立两个不等式，则先设抵押权人与后设担保权人之间的效力实际上是难以比较的。此处应采取的论证模式为“举轻以明重”，唯有比买受人效力更强、存在更为充分的保护依据的第三人方能阻断在先抵押权的追及权。第四，与担保权人一道，买受人也处于优先顺位的排序之中。《民法典》第404条仅是关于“正常经营活动中”买受人的优先顺位的特别规定，而其他买受人与担保权人仍依循普通优序规则。尽管通说认为《民法典》第414条至第416条是抵押权受偿顺序的一般性规则，而第404条至第406条关于抵押物转让和抵押物租赁的条款仅仅调整抵押权在特殊领域的法律关系。不过，抵押物多重转让与双债务人问题的出现，为买受人介入优先顺位一般性规则提供了条件。例如图1“债权人受偿顺位图”所示，甲在其设备上为乙设定了一项抵押权，公示日期为2020年11月1日，后甲将设备转让给买受人丙，买受人丙又为丁创设了一项购买价金担保权，日期为2020年12月1日，且设备自动落入于2020年10月1日公示的浮动抵押范围内，权利人为戊。若非将买受人作为桥梁介入优先顺位之中，便难以依据第414条到第416条的一般性规则确定抵押权的受偿顺序。在该案中，首先根据第406条，乙的追及效力存续，故在顺位上乙＞丙；其次依据“nemo dat quod non habet”（任何人不能给予其所未有者）的法理，由丙创设的担保权在效力上恒小于乙；最后再根据第414条至第416条为丙债务人的抵押权排序，故结论为乙＞（丙＞）丁＞戊。在《民法典》的相关解释中，买受人成为优先顺位规则的一部分是可能且必要的。![]()
从该结论可见，《民法典》第404条对买受人的安排便是立法者有意为之，而非故意留白以待法官与学者利用漏洞填补规则扩张适用于担保权人，换言之，当且仅当交易方是买受人（或承租人），且出卖人处在正常经营活动中，方能取得优位于先设担保权的效力，这是对先设抵押权＞买受人之一般顺位的特别规定，不得任意突破第414条的一般性规则。值得注意的是，在功能主义担保观之下，经营活动所排除的担保行为呈现扩张趋势。当行为人以交易之名，行控制公司之实，或者债务人以让与担保的方式融资时，应当刺破虚假交易，否定买受人地位，《担保制度司法解释》第56条第1款第3项支持这一观点。在美国法上，如Sierra 案中，买受人以远低于市值的价格购买商品，目的是为出卖人提供资金支持，并获得对企业与相关经营业务的控制权，交易双方同时还签订回购协议，要求出卖人将来以低于市场价格10%的金额回购该商品。法院认为此为典型的担保交易，非属正常经营活动。正常经营活动中的存货涵盖了用于出租的有体动产，那么抵押权人自不得对抗正常经营活动中的承租人。但若债务人从事的是以销售为目的的经营活动，对外出租抵押财产则不属于正常经营活动，譬如汽车销售公司将某台汽车出租。此时，应结合《民法典》第405条与第403条进行处理，即当租赁权设定在先时，可以对抗劣后抵押权；当租赁权设立在后时，不得对抗先设抵押权，除非承租人善意且先设抵押权尚未办理抵押登记。除了担保与租赁，分红同样非属经营活动而应被排除。我国支持分配盈余的学者大多深受英式正常经营活动实践的影响，即公司不会仅因在一小部分财产上设定抵押便被禁止将剩余利益分配给股东，而且这种利润分配行为是否属于在正常经营活动中的处分在英国也几乎未被起诉过。显然，采纳这种观点的学者混淆了“能不能分配利润”和“以什么方式分配利润”两个问题。首先，企业能否分配股利取决于《公司法》第210条的法定要件和债权人与企业缔结的合同之限制股利分配的约定要件。就法定要件而言，股利分配的资金来源于当年税后利润补足亏损、提取法定公积金与任意公积金后的余额，而在资产负债表中，所有者权益（包括股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等）的确认依赖于资产与负债等会计要素的确认，其中负债包括抵押物所担保的债务。若经会计核算确有净利润，便完全符合了分配盈余的实质要件。其次，股利分配有多种形式，包括现金、股份、债券、期票、企业所生产的产品或提供的服务、有价证券、流动资产等。与分红是否属于经营活动这一问题真正相关的是企业以存货的形式分配股利时，股东能否无负担取得所有权，至于其他股利分配形式，在所不问。抵押物用于分配股利并非经营者通常所为的销售与租赁活动，股东既非买受人也未支付合理的对价，故该处分行为不是债务人的经营活动，抵押物的追及效力不被阻断。学理上就经营活动是否正常的认定极易与买受人的善意相混淆。有观点认为，应当直接将买受人的主观要件（善意）涵射到“正常经营活动”之中，即买受人明知其行为将会侵犯担保权人基于限制或禁止处分条款所享有的利益时，该交易行为非属正常的经营活动。笔者认为，“正常经营活动”与买受人主观要件不能完全等同，尽管二者在判断要素上存在部分重合，且均要求买受人履行审慎注意义务，但前者是从出卖人角度出发针对客观交易本身，而后者是从买受人角度出发针对主观善恶状态。譬如，当事人约定抵押物仅能以零售的形式而不能以批量折扣的形式销售，此际，出卖人小批量出售标的物时仍属于正常的经营活动，但若买受人明知当事人的该约定而为交易行为，则其主观上存在恶意。也有观点虽然认可正常经营活动与善意要件的区分，但指出当买受人应当知道担保人经营活动不具有担保权人同意抵押物无负担转让的表象时，该交易行为非属正常的经营活动。其示例为，出卖人通常只是向零售商而此次是向批发商出售。依据这一观点，可以得出如下推论：第一，正常经营活动具有极强的异质性，出卖人的不同经营习惯、抵押物属性等皆构成担保权人设计担保合同条款、作出其是否同意抵押人无负担转让抵押物的默示意思表示的基础，而买受人负有探知该意思表示的义务；第二，买受人的交易行为非属正常经营活动不仅意味着买受人负有查询抵押登记的义务，还意味着一旦存在抵押登记，除非担保合同约定该特定场景下买受人可以无负担取得标的物，否则抵押物应受追及。笔者认为，此等解释路径存在如下缺陷：其一，正常经营活动的异质性会造成买受人触发抵押登记查询义务的不确定性，甚至引发买受人的身份是否影响正常经营活动范围的问题。例如，美国司法实践与理论围绕是否区分商人与消费者并设定不同义务标准的争议由来已久，如Swift案中，法院认为拖拉机是昂贵的设备，通常附有担保权益，出卖方在经营活动中有此融资安排并不罕见，对从另一个经销商处购买拖拉机的拖拉机商人而言，其未尽到审慎的调查义务以了解担保权益的存在，不能被认定为正常经营活动中的买受人；而Sherrock等案件中，法院则认为消费者与商人应当同等对待，具有同等的注意义务标准。其二，担保权人默示的真实意思表示的不透明性。由于出卖人的正常经营活动取决于诸多不穷尽的因素，买受人即便查询了担保登记系统，亦难以根据单纯的登记与否的信息探知担保权人具体根据哪些因素拥有在何种范围内同意买受人原则上无负担取得抵押物的预期；且正常经营活动的解释弹性越大，担保权人在担保合同中作出限制或禁止处分条款的动力越小，加剧了信息不透明。其三，买受人根据具体场景对正常经营活动范围作出的判断可能与担保权人真实意思不一致，使得正常经营活动中的买受人规则的适用范围受限。在出卖人通常只是向零售商而此次是向批发商出售的案例中，若担保权人对担保权进行了登记，但其并不排斥批发商在符合支付合理价款等要件的情况下无负担取得抵押物，在担保权人看来，担保人向批发商出售商品并未侵犯其利益。然而，在此等理论推演下，除非担保权人就该交易作出特别的放弃追及效力的声明，买受人将取得有担保负担的标的物（尽管担保权人可以不主张权利），导致真实权利状态与理论推理错位。事实上，买受人对抵押物上真实权利状态的探知义务既可以通过解释“正常经营活动”产生，也可以通过解释“善意”产生。前者是对担保权人与担保人之间默示的“买受人能无负担取得抵押物”之范围的解释，而后者是对担保权人与担保人之间明示的“买受人不能无负担取得抵押物”之范围的解释，此间择入和择出、默示和明示之差异，本质上属于解释选择问题。将买受人对抵押物上真实权利状态的探知义务从“正常经营活动”部分下沉至“善意”，一则有利于信息透明化，在特定个案中有足够因素让买受人合理怀疑其是否能无负担取得抵押物而生发抵押登记查询义务时，担保权人与担保人之间的明示约定可以高效率地辅助买受人作出交易决策；二则可以实现正常经营活动中的买受人规则的更优配置，减少因对默示约定的理解不一致而导致的偏倚；三则由于担保权人对担保人的控制力及抗风险能力相较于买受人更强，由担保权人承担对未来抵押权逃逸场景预见不足的风险更为合理。“正常经营活动”与“善意”所囊括外延的划分应以“正常经营活动”客观化为基础，并将“正常”之判断退回至本文第一部分所论的制度价值，即从具有一般理性的买受人的视角观察。在存货交易中，担保权人放弃抵押权追及效力可以降低交易成本和抵押物追踪成本，且不会明显损害自身利益。此际，担保权人利益之所在，体现为对常规存货交易（抵押物类型控制）、交易对价合理、担保人会持续经营（以满足担保利益的延伸）所保有的合理预期。结合《担保制度司法解释》第56条之规定，正常经营活动与善意的二阶划分会产生四种不同的法律效果：第一，经营活动非“正常”的（如下文所述经营范围限制、对价不合理），买受人负有登记查询义务，只要存在抵押登记，则抵押权皆应受追及。第二，法律推定经营活动为“非正常”的（如下文所述大宗交易，《担保制度司法解释》第56条第1款第1项），买受人负有登记查询义务。若存在抵押登记，除非买受人可以证明该行为属正常的经营活动，且不属于担保权人登记的禁转或限转条款事项，否则买受人无法无负担取得抵押物。第三，买受人知道或应当知道其行为将侵犯担保权人利益。基于原则上买受人为善意的推定，担保权人须承担此项证明责任。考量因素包括但不限于：其一，交易地点。经营场所是公司进行业务活动所必需的一切场地，但不一定是住所，前者归入营业登记，而后者归入主体登记，不能等同。故商事主体虽只有一个住所，但可能存在多个经营场所，以开展业务活动。随着电子商务的兴起，线上购物愈见频繁，线上的销售网点亦可被认定为经营场所。若买卖行为并非于经营场所进行，甚至距离较远，该交易是否会侵害抵押权人的权利则存疑。其二，交易方式。例如，出卖人平时只向零售商出售，而此次向批发商出售。当相关端倪触发买受人登记查询义务时，若存在抵押登记，且属于担保权人登记的禁转或限转条款事项的，买受人无法无负担取得抵押物；若存在抵押登记，但不属于担保权人登记的禁转或限转条款事项的，买受人可以基于正常经营活动中的买受人规则主张无负担取得抵押物。第四，推定买受人知道其行为将侵犯担保权人利益。典型如交易主体存在特殊关系（《担保制度司法解释》第56条第1款第4项）。实际上，关联交易本身从来不是法院真正意欲规制和打击的对象，唯有利用关联交易损害债务人或第三人利益之不健康的行为，方是法院着重治理之地。实践中较常出现的是如下两种情况：第一种情况为共同经营关系（mutual business relations），如Morey案中，出卖人购入36台车床，并在其上为制造商设定了担保权，出卖人在占有该动产之前便以购入的价格直接让与买受人，但买受人一直未按照约定向制造商履行付款义务。经法院调查，该销售协议由出卖人的董事长和买受人的执行总裁签订，且出卖人的董事长在买受人的执行总裁的另一家公司持有1/3至1/2的流通股。法院认为，这两家公司不仅存有共同经营关系，而且很难证明如此快速的交易发生于正常的经营活动之中，买受人不能无负担取得所有权。第二种情况为交易主体人格混同。在Taylor案中，为交易双方订立合同的是同一自然人，该自然人既是出卖方的经销人，也是买受方的高管和股东，并为买方保管账簿和记录、管理公司的一般事务；交易双方的管理人员、股东和雇员也都是相互关联的，且由同一人控制；所购汽车依然放置于买受人的办公大楼，由出卖人的总裁兼买受人的副总裁使用。此种类似于自我交易的行为亦不得对抗担保权人。买受人推定为非善意时，除非其能证明该交易属正常经营活动且不属于担保权人登记的禁转或限转条款事项的，否则无法无负担取得标的物。经营活动是否正常的判断实则依赖于买受人对客观交易过程的审慎注意，其本质在于合理分配担保权人默示的交易预期与明示的交易期待。买受人在“正常”的经营活动层面对客观交易过程的注意义务主要指向默示的交易预期，以达到最低限度的担保权人利益保护的要求。如上文所述，担保权人最基本的利益表现为对常规存货交易（逃逸追及效力的抵押物类型控制），以及交易对价合理、担保人会持续经营（以满足担保利益的延伸）的合理期待。《担保制度司法解释》同样剥离出“非正常”的经营活动这一要件，如购买商品的数量明显超过一般买受人等。但值得注意的是，司法解释中所规定的独立要素足以构成买受人应当履行查询登记系统义务的充分条件，属于法院推定经营活动并非正常的事项，无须由抵押权人承担积极证明责任，而由买受人反证该经营活动之正常；对于其他要素如经营事项范围、合理对价等，或依据正常经营活动的制度价值，或依据法律直接规定而取得正当性基础，须由买受人承担积极的证明责任。根据《担保制度司法解释》第56条第2款的规定，应以工商登记确定的经营范围来判定经营活动是否正常，即出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，笔者认为并不妥当。首先，在市场中参与交易的主体尤其是零售商品的买受人通常不会去市场监督管理局查询公司的经营范围，而是以出卖人拥有该经营资格为前提假定。其次，经营范围的意义已逐渐从对企业能做什么生意、不能做什么生意的权限限制，转向了便于政府管理和公司宣传自己的主营业务。因此，经营范围的边界实则是法律、法规禁止性规定和须经行政审批的经营事项。基于此，商事主体可以在一般经营事项的范围内从事一切合法的经营活动，且《民法典》第505条对之予以了确认。故某经营活动即便超出工商登记的经营范围，行为人亦不得主张该交易非属正常。但有两点值得注意：其一，尽管超出经营范围的交易不一定被认定为无效，但与主营业务不符的交易也必须是债务人所从事的销售该种有体动产的活动（in the business of selling goods of that kind）。例如John案中，农民贩卖拖拉机属于偶然销售行为，拖拉机亦非存货，证据无法证明出卖人以销售拖拉机为业，故买受人不得对抗担保权人。再如Hempstead案中，出卖人经营的业务为汽车租赁，但该公司在6个月内出卖了13辆陈旧的汽车。一审法院认为，常规的租赁业务自然包括周期性更换设备，将用于租赁的动产出卖毫无疑问是正常的经营活动；二审法院推翻该判决，并指出周期性销售行为对租赁业务而言具有偶然性，出卖人并非以出卖汽车为业者。其二，一旦债务人所经营的业务属于特别审批事项，买受人自当提高警惕，根据生活常识尽到合理注意义务，这可以作为判断经营活动是否正常的标准之一。标的物的对价亦是衡量是否处于正常的经营活动之重要指标。合理价款有主观与客观两种判断标准。在秉持私法自治的合同法域下，无论标的物市场价值与合同约定价款在客观上是否等值，只要是当事人自主、自愿的安排，该交易便应得到尊重，此为主观标准之义；而客观标准强调合同对价的对等性。就正常经营活动中所发生的交易而言，以客观标准确定更为合宜，一则因为正常经营活动本身即以市场经济为制度预设，物品价格很大程度上取决于市场价值；二则客观标准有助于避免当事人之间的恶意串通，故意以低价购买损害抵押权人利益；三则合理对价直接作为抵押权人丧失担保物的补偿，二者理应具有客观等值性。实践中争议较大的是他种给付方式能否得到认可，包括互易、代物清偿等。所谓互易，是指买受人与抵押人将作为种类物的抵押物进行互换的一种置换行为。其与买卖合同有较高的相似性，《民法典》第647条亦规定，此类交易行为参照适用买卖合同的有关规定处理。此际，买受人给付的标的物属于新的对价，在理论上抵押权人可就该标的物行使担保权。湖北当阳农村商业银行股份有限公司与当阳市新亚麦面有限责任公司、中央储备粮宜昌直属库等借款合同纠纷上诉案对置换行为属于支付对价的交易行为予以了认可，在实践中肯定了互易这一支付合理价款的形式。此外，在买受人与出卖人有合意的情况下，买受人代物清偿，以他种给付消灭旧的金钱债的行为亦可视为支付合理价款，如以对第三人债权清偿、其他等价物给付等，均属此列。至于出卖人以抵押物清偿旧债，理论上有学者指出若清偿的债务发生在抵押权设立之后，且抵押人的债权人是因为提供服务、支付价款或者出卖货物得到债权，所取得的抵押物可免受抵押权之追及。但笔者认为，只要出卖人以抵押物清偿的是在先债务，买受人即不得主张支付了合理价款；相反，换取新对价的同时交易行为可被允许。同时，交易行为的判定须符合两个要件，一是当事人在意图上必须是进行新对价的同时交易，二是当事人在事实上实施了实质的同时交易行为，如此便可涵盖基于同一先期债务，买受人与出卖人先后履行的情形。否则，即便抵押权人因买受人的给付行为而增加担保物总量，甚至前后两个债权债务关系具有关联性，买受人亦不得无负担取得标的物所有权。如In re H.S.A. II案中，福特公司为债务人提供原材料，债务人为其生产制造成品，福特公司最后支付了原材料和成品的差价。随后债务人陷入破产，担保权人提起物权返还之诉。福特公司主张，抵押物并非是用于偿还债务人的在先债务，而是该公司在同一债权债务关系中，以他种给付在先履行。法院认为，买受人可以取得不受追及的标的物的关键在于担保权人的担保利益可以在收益上延续，但本案中，并不存在任何的收益；且出卖人的正常业务为制造与销售产品，提供原材料并获得该成品并非其正常的业务范围。故福特公司并非正常经营活动中的买受人。当买受人主张抵销时，自当作与前述清偿旧债相同的解释。但我国司法实践中，债务抵销行为亦被认定为支付了合理价款。如中国农业发展银行吉林市分行营业部与吉林市天程粮食购销有限公司、永吉县京顺粮食经销有限公司等金融借款合同纠纷上诉案中，关于京顺公司是否支付了合理价款的认定，法院认为，该公司将天程公司所欠的借款和粮款作为支付合同的价款，通过债务抵销的方式，对涉案玉米中的3 247吨支付了合理对价，抵押权人不得对抗该正常经营活动中的买受人。此际，抵押权人因抵押物流出且无新对价流入而严重受损，旧债凭借抵销制度获得了担保债权人地位且事实上优先于抵押权人获偿，严重损害了抵押权人的利益。值得注意的是，买受人的支付方式若为部分现金、部分实物、部分旧债，此时可否获得优先权地位，这应当依据旧债所占据的比例而自由裁量。当旧债分量较大，可以否定正常经营活动中的买受人地位，否则买受人极有可能以1 000元现金与63 000元旧债相抵销的支付方式获取过度保护；但若旧债的价值极小，法院亦无法将一个善意的买受人割裂成为部分符合与部分不符合的个体，为保护善意买受人利益，可以酌情阻断抵押权的追及效力。此种交易类型明确为《担保制度司法解释》第56条和美国UCC第1 - 201（9）条的定义所排除。大宗交易具有罕见性与无规律性特征，在商事主体存续期间一般只会出现少量几次，行为人多以这种方式潜逃债务或重新低价回购，实施欺诈性行为。其核心在于破坏了担保权人对担保人持续经营的预期，无法通过担保利益延伸或上浮的存货保障其债权实现，使得正常经营活动的第三项价值（较高配置效益）中担保权人利益失衡。在Community案中，汽车经销商将其绝大部分的库存卖给了汽车批发商，此时买受人不能无负担取得标的物。但若当事人双方的大宗交易不止发生过一次，甚至有一定规律可循，譬如4年内存在6—8次同类交易，则可认为属于正常的经营活动范畴。以正常经营活动为主要构成要件的正常经营活动中的买受人规则能否上升为一个不受动产抵押物流转限制的法律概念，甚至与善意取得规则进行抽象与同质化处理，值得深思。正常经营活动中的买受人信赖的是交易过程，而非出让人是否有所有权、所有权上是否存在担保负担，如此并未以标的物属性和标的物上存在何种权利负担为依据来判断买受人能否受到保护。因买受人对交易过程的信赖，其事实上“善意取得”（无负担取得）了部分与抵押权人意愿相悖的抵押物（如抵押人设定限转条款或在设备之上设立抵押权但设备混入存货之中等）。在此层面挖掘与动产所有权善意取得的共性是可行的，通说认为占有委托物原则上发生善意取得，占有脱离物则有条件地发生，理论上认为当占有脱离物是在拍卖场所拍定或公开市场购买，则受让人应当善意取得所有权，故受让人可以无负担地取得通过公开市场中的交易行为获得的物权，这符合交易安全和社会经济秩序的要求。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第16条规定：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”该因素分析法与正常经营活动中的买受人规则之善意认定高度吻合，一则在于善意取得制度是以市场经济中市场主体所发生的市场交易背景为理论预设，否则无关公共利益的三方私主体的利益关系不足以成为限制所有权神圣的正当理由；二则进入交易的主体具有最基本的经济理性，即负有一定的义务探寻标的物的权利真实状态，就其重大过失，法律不予保护。随着经济分析方法在法学研究中的广泛应用，有学者亦主张以公开市场规则作为善意取得与否之标准，因为如此有利于减少买受人不必要的资讯成本与交易成本且配置效率最高。其对公开市场的界定为标的物由“贩卖与其物同种之物之商人”贩卖，实际上也大致将善意取得的标的物限缩至以“存货”为主的范围，与正常经营活动中的买受人规则保持一致。由此可见，正常经营活动能否突破动产抵押物的限制而适用更为广阔的场景有待深入探讨。
3.民法典侵权责任编司法解释关联规定对照表 | 资讯
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