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本文原载于《法学家》2024年第5期。
【作者简介】罗帅，中南财经政法大学法学院讲师。
【摘要】动产担保现代化呈现担保财产广泛、担保类型多样以及担保权设立模式统一且简单的特征。而在我国动产担保制度下，能否以新型无形财产设立担保，存疑；其未明确肯定无形财产抵押以及未来财产担保的物权效力，也未认可担保权效力及于衍生财产，无真正的集合财产担保；担保权设立模式为混合主义。我国动产担保的设立制度可作如下优化：第一，假定以未来动产设立担保的处分权，使其在担保合同生效时产生物权效力，并借法律拟制方法使依交付生效的担保权能设立在未来财产上。第二，明确法律、行政法规未禁止转让的权利可质押，也可抵押，并以登记生效及登记对抗为主要设立模式。扩大解释动产抵押，使其涵盖无形财产抵押，同时将动产融资统一登记公示系统作为法定的兜底性登记平台。
【关键词】动产担保；混合主义；未来财产担保；假定处分权；无形财产质押
现代化代表着制度的成功方向。现代动产担保制度提倡动产资产普遍作为担保财产，这有助于借贷人获得廉价信贷，因而可设立担保的动产、可担保的债权以及担保权登记等成为《营商环境成熟度报告》（Business Ready）中金融服务的重要评分指标。这要求能以其现有或将有、有形或无形资产担保金钱或非金钱债务，以及统一并简化动产担保的设立规则。立法例上，简化的动产担保设立模式为“公示对抗主义”，即动产担保依有效的担保协议设立，登记、占有或控制仅为对抗要件。这为庞杂的动产担保交易提供了简单且统一的规则，使动产担保以低成本设立且有确定性，因而被我国加入的《移动设备国际利益公约》所采纳，且被《联合国担保交易示范法》《欧洲示范民法典草案》《美国统一商法典》第9编、《法国民法典》等所推崇。《民法典》扩大了担保合同的范围，明确非典型担保合同的担保功能，向担保功能主义迈步。但长期恪守物权类型法定，使其无法抛弃形式主义而完全转向功能主义或物权自由。我国意定动产担保的设立模式并未真正统一，仍属混合主义：采交付生效主义的动产质押、动态质押、保证金账户质押、动产让与担保以及部分权利质押，采登记对抗主义的动产抵押、购买价金抵押、保理、融资租赁与所有权保留，无法交付权利凭证而采登记生效主义的权利质押。尚须反思的是，我国动产担保混合主义设立模式能否实现前述目标——既能扩大担保财产范围，以使市场主体依其意愿充分利用现有或将有、有形或无形资产设立担保，又可降低设立成本，被债权人接受？对此，本文将一般性地检视混合主义下我国动产担保的设立要件；再分别从未来动产担保和新型动产担保设立视角，分析充分利用现有或将有、有形或无形资产设立担保的可能性，并对其中存在的制度障碍提出妥当的解决方案。一陈管见，求教于方家。
《民法典》规定抵押合同与质押合同需采书面形式，且包含被担保债务种类和数额、债务履行期限、担保范围、担保财产等内容。因为书面形式可以证明担保协议的存在，有助于减少欺诈并明确担保财产范围。此外，担保合同还需满足其他要求。首先，设立担保权需存在具有担保功能的合同。《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）都未明确如何判断担保功能。有观点主张从“当事人有设立担保权利的主观意图”或合同能产生担保的客观效果角度，判断交易是否具有担保功能；或强调从交易的本质而非形式来判断是否成立担保，认可不具有传统动产担保形式但具有担保债务履行功能的担保交易。但这仅提供了判断方法而无具体判断标准。通常而言，协议是否具有担保功能，取决于是否包含担保债权的目的以及约定支配担保标的届时受偿，而无关交易形式及权利的名称与构造。本文从之。但在法律效果上，担保协议意在设立某种担保权利，而非仅产生担保作用。由此，债权人有权请求对方设立担保或配合其取得效力圆满的担保物权，即完全履行担保合同能产生期许的担保规范效果。至于其效果意思指向设立何种担保物权，不宜作为担保合同的要求，否则将“是否成立具有担保功能合同的事实判断”导向“该合同具体产生何种法律效果的价值判断”。其次，意在担保债务履行的某种权利具有从属性，受被担保的主债务效力影响。除担保将来债权外，担保物权的成立要求债权人已经发放信贷或支付对价，即主债权已产生，满足从属性要求。有观点认为，《民法典》只承认典型担保的从属性且将担保物权限于保全债权，无法发挥其流通功能，故而不宜认可非典型担保的从属性，也无法从约定的担保目的中推导出其具有法定的从属性。然而，《民法典》第388条第1款中“担保合同是主债权债务合同的从合同”以及“担保合同包括其他具有担保功能的合同”表明，典型抑或非典型担保，其担保关系必须从属并补充主债权债务关系。我国目前尚未认可流通性担保物权，因而担保物权最主要的功能仍是担保实现主债权。另外，在特定财产上设立某种权利以担保债务履行的意思表示，需在债务履行期限届满前作出。以以物抵债协议为例。其虽包含以特定财产抵偿债务的约定，但只有在债务履行期限届满前作出，才具有以特定财产担保债务履行的意思，否则意在直接偿债。最后，动产担保合同有效。其不得违反设立物权的禁止性规定，也不存在致使合同无效的其他情形。设立物权的禁止性规定，主要和担保财产不适格相关，但担保财产不适格是否导致担保合同无效？当事人欲设立的动产担保不符合物权变动规则时，担保合同是否无效？下文再论。第一，担保人有权以该财产设立担保。担保物权的实现取决于担保财产的价值性和可让与性。财产的价值取决于市场，而其可让与性受制于法政策；两者兼备才可保障实现担保物权。法政策上禁止转让的财产，不能依法变现其市场价值，无法成为适格担保财产。不被禁止转让的财产或财产权利凭证，能担保债务履行，但无法保障债权人在条件成就时就特定财产实现债权的，也非适格担保财产。譬如，汽车买卖交易存在车辆合格证质押，但单独的车辆合格证不具有交易价值，即使其能阻碍债务人买卖汽车从而督促其履行债务，也不可作为担保财产。法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。《民法典》第399条列举的财产也未完全被禁止设立担保。但第399条与《民法典担保制度解释》第5条中绝对禁止设立抵押的动产，也不可设立质押、让与担保或其他担保物权。质言之，抵押财产的范围比较广。然而《民法典》第440条第7项规定，除本条前六项规定的权利外，其他财产权利出质需有法律、行政法规的规定，此法律表达与第116条规定的物权法定原则，产生相同效果，即新的财产质权需有法律、行政法规的规定。但在功能主义下，依《民法典担保制度解释》第63条，以法律、行政法规未明文规定可以质押的财产权利设立质权，譬如排污权质押、碳排放权质押、出租车经营权质押、渔业船网工具指标质押、以将来从政府部门获取的燃油补贴资金和新能源公交车运营补助资金收益质押等，其担保合同不必然无效。另外，担保人也可以是在所有权人授权下为他人甚至所有权人设立担保的第三人，比如融资租赁与所有权保留情形。此外，债权人有权以约定禁止转让的应收账款设立担保，动产亦如此。第二，可以概括描述担保财产，但需满足物权客体特定要求。《民法典》第114条第2款界定物权设立在特定物上，目的在于明确权利人支配财产与排斥第三人的边界，避免物权关系复杂化，维护交易安全。《民法典担保制度解释》第53条允许概括描述动产担保财产，达到合理识别程度即可成立担保权，因为这足以明确担保权可支配的财产范围，有利于降低调查以及确定特定财产是否属于担保财产的成本。对第53条作反对解释可知，概括描述担保财产未达合理识别程度时，担保权不成立。那么，对应的担保合同效力如何？有观点主张，概括描述不充分导致担保财产无法被合理识别，属于合同标的要素无法确定，因而担保合同不成立。另有观点基于动产抵押采公示对抗主义模式而权利质押采公示生效主义，认为担保财产特定化是动产抵押合同的成立要件，但只影响权利质权的成立而不影响质押合同的效力。相反观点认为，即使不满足合理识别标准，担保合同效力也不受影响。本文支持最后一种观点。担保合同概括描述担保财产未达合理识别标准的，不等于欠缺合同主要要素，不影响合同的成立与生效。这可借《民法典》第510条、第511条进行补充。若无法明确担保财产，则对应的担保权不成立。在动产抵押场合，概括描述不足以合理识别担保财产，也不影响合同效力，但影响处分行为的效力，亦即抵押权不可成立于无法明确的财产之上。在依登记生效的权利质权场合，即使办理了登记，权利质权也因标的无法合理识别而不成立，但不影响质押合同的效力。除考察能否以所有动产资产设立担保以及设立担保是否简便外，《营商环境成熟度报告》还将动产担保类型作为评估内容，评析能否以某一财产、集合财产或未来财产设立担保。与此呼应，《联合国担保交易示范法》主张以协议方式在未来动产、部分动产或动产未分割权益、通类动产以及一人的所有动产上设立各类动产与权利担保，且担保权可延伸至可识别收益。是否移转财产占有由当事人约定，而占有和登记都可以产生对抗第三人的效力，并且担保权人在登记后丧失占有的，其担保权仍可对抗第三人。《欧洲示范民法典草案》《美国统一商法典》第9编的处理模式与《联合国担保交易示范法》近似。随着占有型向非占有型动产担保权演变，动产质权的适用领域极小，而不移转占有的动产担保，比如动产抵押、让与担保、所有权保留以及非占有型质押，不断涌现。移转担保财产占有已不符合经济发展趋势。法国担保制度也不再将移转财产占有作为质权合同的生效要件，允许在同一财产上设立多个质押，尤其允许担保人保留财产的使用。意定的无形动产质权依书面质押合同设立，且除债权质押与金融账户质押外，在权利构造上也都无需移转标的占有，无拟制的留置效力。总言之，不论设立何种类型的担保，其都适用统一的公示对抗主义模式。凭借动产担保依协议设立，主体可用任何不被禁止转让的动产或权利设立担保，还可按需求设立不同类型的担保。我国动产担保制度未完全赋予主体自由约定担保类型与内容的权利，而是借多样化的法定担保物权类型尽可能满足交易需求。这是否能达到前述标准，尚需检视：第一，我国动产担保设立所采的混合主义，是否符合简便性要求。《民法典》第224条规定动产物权自交付时发生变动效力，并允许法律另作规定。此规则同样适用于权利质押，即权利质权自交付权利凭证时设立，且仅在无权利凭证时才可依登记设立。故除非法律规定采登记生效主义或登记对抗主义，否则动产担保权采交付生效主义。有观点主张，为实现物权表征单一，维护交易安全，特殊动产上仅可设立动产抵押，普通动产仅可设立质押，同时认可浮动抵押、所有权保留、融资租赁和让与担保。还有观点认为，依公示公信原则，不动产及不动产权利可以抵押，动产及不动产之外的权利只能质押，但为兼顾现代社会的需求，凡能登记的财产或财产权都可抵押。本文赞同后者。现代社会仍有以普通动产设立抵押以兼顾财产的使用和融资之需求，并且占有不足以实现动产表征单一的目标。动产抵押引发的抵押权人与买受人之间的权益冲突问题，可借助配套的正常经营活动中买受人、登记对抗第三人以及抵押财产转让规则解决。在非移转占有型担保占主流的大环境下，担保权宜采登记对抗主义，依担保协议设立，而强调担保人承担移转标的物占有义务的移转占有型动产担保权，主要采交付生效主义。虽然《民法典》第395条对抵押财产作开放性规定，但权利担保无法完全依抵押合同设立，更多遵循动产物权依交付财产设立的规则。这无法满足当事人既要融资又想保留财产继续使用之愿景。或许可行的解释是，将第403条中的“动产”解释为广义的动产财产（personal property），使其涵盖权利，便利于交易主体根据是否移转标的占有的需求，自主选择担保类型。但作此解释还需从《民法典》动产担保规则体系论证其可行性。登记生效主义模式主要适用于不能以交付方式设立的权利质权。动产融资统一登记系统允许担保权人自主登记，且登记材料不受实质审查，便于动产担保的设立。“其他可以登记的动产和权利担保”也属于可在此平台登记的担保类型，这减少了设立权利质押的阻碍。但依登记设立权利质权还受《民法典》第440条的制约。第二，动产担保类型多样化程度。《民法典》明确肯定了以某一类财产或未来财产担保，其第395条第2款也准许担保人以所有可抵押的财产一并抵押。但裁判认为，我国法律并未规定企业以全部有形、无形财产设立抵押，依物权法定原则，此抵押条款未成立而不具有拘束力。第395条第2款认可的集合财产抵押仅适用于有体财产，因此以无形财产设立抵押无法律效力。以应收账款设立担保与动产抵押的设立不同，使得集合抵押无法涵盖动产资产以外的应收账款，最多只能对应收账款进行物上代位。有学者主张借助动产抵押的合意成立要件，以及扩大解释《民法典》第390条的“等”字以假设存在当事人的担保约定，动产担保物权可默示延伸至收益等价值替代物。反对者认为，动产担保权自动延伸至担保财产收益无现行法根据，这只能由当事人合意在担保财产收益上设定担保权解决。但受制于“动产性财产权利只能质押而不能抵押”，主体无法在其有形财产和无形财产上设立集合财产担保。即使动产抵押与权利质押都可由担保权人在动产融资统一登记公示系统自主登记，这也无法促成在集合动产上设定统一担保权，因为《民法典》并未明确肯定动产担保权自动延伸至收益。单独设立集合动产抵押和应收账款保理，都会增加担保权的设立成本。或许可以设立在集合财产上的担保类型是集合财产让与担保。例如在融资融券交易中，投资者以信托方式将所交付的保证金、融资所购证券及孳息登记在证券公司名下，约定信托目的为担保证券公司对投资者的融资债权，且在投资者不履行债务时，证券公司可就担保物予以平仓以实现其担保权，这实际是以保证金、融资所购证券及孳息设立的让与担保。然而，这也无法涵盖所有动产和无形财产，更无法成为一般的集合财产让与担保。第三，可担保财产的广泛性。这表现为动产担保设立模式与担保类型对担保财产的适配性，即具有价值且可转让的财产可成为前者规范下的担保财产。对此，本文将从未来动产担保与新型动产担保设立方面，进行进一步分析。
未来动产并非现时存在，其确定性远低于现有财产，以致：其一，无法达到现有财产的特定标准；其二，以未来动产设立担保是否属于有权处分，存疑；其三，以未来动产设立担保，无法适用要求财产现实存在的物权变动规则。然而，《民法典》并未区别对待未来财产担保和现有财产担保。这导致在未来财产转为现有前未来动产担保不能成立，难以鼓励以未来动产设立担保，且造成逻辑矛盾。那么，《民法典》《民法典担保制度解释》肯定以未来动产设立担保，是否在一定条件下承认了其担保物权效力？这是未来动产担保的核心问题。多数立法例允许以未来动产设立担保，但主张其于未来动产转变为现有财产时才产生物权效力。如此要求可降低以未来财产设立担保的风险。例如《美国统一商法典》与《担保交易示范法》第6条第2款都要求担保人对未来财产享有权利，且财产能够特定。所谓“享有权利”即需满足“不能给他人自己不享有的东西”（nemo dat quod non habet）的要求。未来动产担保不能成立因为担保人对未来动产欠缺权利。担保人对未来动产享有权利，要求财产必须实际产生。虽然担保财产概括描述规则可以缓和对未来动产的客体特定要求，但有权处分仍要求未来动产担保的成立必须等待财产实际产生。因此，在“公示对抗主义”模式下，认定无权处分不影响担保合同的效力，这也不能得出“能以无权处分的动产设立担保权”的结论，即使该动产不属于禁止担保的财产。以未来动产设立担保的协议不因财产尚不存在而无效，但其不能当即产生担保物权效力，该担保权仅在财产实际产生时设立。因为担保人对担保财产享有处分权是设立担保的必要条件。此立法例认可在未来动产上设立担保，但实质只允许以实际存在的财产设立担保。其进步之处仅在于，免除过去要求担保人在实际取得未来财产后额外授予债权人以担保权的行为，使得担保权自动设立。这简化了未来动产担保权的设立程序。也有观点主张，即使未来财产可以预先处分，处分效果也产生于处分人取得财产时。未来财产因无法支配而不可设立物权，即使登记，也只能是物权期待权。以未来动产抵押，其抵押登记也仅在财产实际产生时发生效力，近似附生效时间的抵押。未来动产抵押合同只有在未来动产转化为现有时，才产生物权效力。相同原理适用于动态质押，这会引发质权何时成立和顺位确定的判断难题：新质物流入即成立新质权，质物流出即旧质权消灭。进而，“新增质物上的质权只能以质权人占有时间定其顺位，无法预先一次性确立优先顺位。”部分财产浮动导致的质权设立时间与顺位的变化，造成质权整体顺位延后或不统一。然而，多数裁判认为涉及未来动产的浮动抵押，于抵押合同生效时成立，因为财产确定的目的在于明确抵押权实现时的抵押物范围而不涉及抵押权的效力。动态质押与浮动抵押的权利竞存顺位，应依公示即最初交付控制和登记的先后确定。这既与《民法典》的规定相一致，也利于浮动担保权顺位的判断。其中，处分未来动产不因属于未来财产而不发生物权效力，也应适用于其他未来财产担保。为使以未来动产设立担保在处分时发生物权效力，有观点主张动产实际产生前，担保协议只能创设不成熟的担保权，但一旦动产实际产生，其可追溯至担保协议生效时发生效力。未来债权可作为“新型债权”被有权处分，从而担保的效力可溯及至处分行为发生时。但在效力上具有溯及力的，主要是效力待定或附条件的民事法律行为。担保物权效力适用民事法律行为的效力待定或附条件规则，欠缺法理基础。而认定处分未来财产的行为属于有权处分的观点，更是自相矛盾：既是有权处分，其效力无需追溯而可直接产生于处分行为发生时。此为少数说，主要立法例是《法国民法典》。其将以未来动产设立担保假定为有权处分，使得在公示对抗主义下，未来动产担保成立于担保合同生效时。若假定的有权处分最终无法转变成现实，未来动产担保将不成立，且该效果溯及至担保合同生效时。法国2021年担保制度改革明确地肯定未来动产担保于担保合同生效时发生效力：第一，废除第2357条，明确未来债权质押于合同生效时成立。这消除了第2357条与第2361条的冲突：前者规定未来债权质押在未来债权转化为现有时取得质权效力，而后者规定未来债权质押在合同生效时即产生效力且可对抗第三人。第二，废除第1323条第3款关于未来债权转让仅在其实际产生时发生效力的规定，统一未来债权转让和质押的成立时间，从而未来债权何时产生不再重要。第三，浮动担保中同质量种类物的担保财产替换不影响质权的设立与顺位。此时，如何对待以未来动产设立担保属于无权处分的问题？有观点主张，即使担保人不实际享有未来财产，只要未来财产能借其他要素被特定化，法律即可假定其享有处分权，使其成立未来财产担保物权而不仅是担保合同。还有观点直接肯定担保人对未来财产的处分权，主张其为所有权人。相较于以现有财产设立担保的有权处分，在法律上假定以未来动产设立担保属于有权处分，并无不妥。若未来动产未实际产生，则未来动产担保中的假定处分权被推翻，成为无权处分，其担保物权效力自始失效，不必言其经公示取得的权利顺位；若未来动产实际产生，则假定处分权被进一步强化为有权处分。假定处分权不要求担保财产现实存在，但需满足财产特定的标准。这能有效弥补有权处分（财产现存）和无权处分（财产不存在）绝对二元区分之不足。“担保合同生效时”更符合支持以未来动产设立担保的法政策，在我国也有相应的制度基础。首先，与《法国民法典》相同，《民法典》也统一对待未来财产和现有财产担保，典型如涵盖现有及将有动产的浮动抵押（第403条）。其规定浮动抵押于抵押合同生效时设立，实际暗含对未来动产设立浮动抵押的处分权要求。若未来动产上的浮动抵押于财产实际产生时成立，浮动抵押的设立时间，依财产现有或将有而区分为抵押合同生效时或财产实际产生时。这与第403条的文义相异。此法理同样适用于第440条、第761条分别规定的现有与将有应收账款上设立的质押或保理。因而，设立未来动产担保也要满足处分权要求，且基于其未来性，将其认定为法律上的假定处分权更为妥当。其次，只需财产特定而不要求其现实存在，奠定未来动产担保中假定处分权的事实基础。信贷主体并非盲目信赖担保人会获取某种未来动产的处分权，而需考虑担保人的经营能力情况。这在法律上表现为，对担保财产的概括描述需达到合理识别标准，从而便于监管交易风险以及区别于对未来动产的无权处分。再次，未来动产担保中的假定处分权不同于以他人财产设立担保时的无权处分，即以未来动产设立担保不属于第399条第（四）项“所有权、使用权不明或有争议的财产”情形。《民法典》第395条、第440条对担保人有权处分财产的要求，在其囊括未来财产时已经扩大到包含假定处分权情形。最后，《民法典》第763条允许应收账款债权人在虚构的应收账款上有效设立保理，除非保理人明知该应收账款为虚构。应收账款债权人对虚构的应收账款享有设立担保的处分权，则举重以明轻，债权人以可特定的未来债权设立保理且保理人予以信赖时，对未来债权的假定处分权理应成立。此法理可类推适用于所有未来动产担保。综上，在不违背禁止以特定财产设立担保的强制性规定下，我国未来动产担保中的假定处分权也可成立。准此，未来动产担保在担保合同生效时产生物权效力。（二）未来动产担保在“公示生效主义”模式中的困境及化解法国担保制度中的未来动产担保权在担保合同生效时成立，还得益于其采公示对抗主义模式。而在我国动产担保权体系中，登记对抗主义并非唯一。《民法典担保制度解释》在《民法典》之外承认的动态质押、浮动保证金账户质押以及动产让与担保，都遵循“交付生效主义”。以占有、控制或登记财产为生效要件的担保，能否适用于未来动产，不无疑问。第一，采交付生效主义的未来动产担保，比如动态质押、浮动保证金账户质押、融资融券中的担保，要求债权人实际控制财产才能设立。需交付财产给债权人占有的担保物权，似乎因无法交付而难以设立在未来财产上。但这可通过赋予债权人要求交付未来财产的权利加以解决。实际控制相较直接占有动产，其允许担保人在总量控制下相对自由处分财产，并对此进行有效监管以保障动产担保权如期实现。此模式既保障债权人的权益，又活化担保财产的使用，兼顾财产的融资与使用。但不论是否约定担保人的行为不得导致担保财产低于特定价值额或数额，且发生此情形时债权人可按约定实现担保物权，担保物权必然需设立在担保人约定设立担保时尚未取得或产生的财产上。担保人的经营行为将引发担保财产的浮动，依债权人实际控制担保财产的文义，浮动财产上的担保因债权人实际控制时间不同，产生物权效力的时间也相异。这不可避免地引发浮动担保的顺位认定难题。关键问题在于，假定担保人对未来财产的处分权，能否产生假定债权人已实际控制未来财产的效果，从而使得要求债权人实际控制担保财产的未来动产担保，能在债权人最初控制时取得物权效力。本文肯定之。对债权人实际控制担保财产的理解不应拘泥于字面含义，而应基于实用主义思维从交易实际进行阐释。担保人有意以其未来取得的财产交与债权人实际控制并设立质押，且借助外在条件例如特定仓库或账户满足财产特定要求，使得未来财产一旦产生即被债权人实际控制。借助法律拟制，将债权人对未来财产的控制从财产实际产生时提前至最初控制时，符合担保人与债权人的真实意思表示。物理外观上，债权人直接控制的并非财产本身，而是存放财产的账户或场所。这缓和了债权人实际控制担保财产中财产特定的要求，即不要求财产现存且确定，只需达到财产对应的特定标准。但此解释的另一难题是，将控制作为公示方法后，假定债权人实际控制未来财产能否使浮动担保公示于初次控制财产时。与假定在担保人与债权人之间产生物权效力有别，这种公示上的假定难以产生实际的对抗第三人效力。举例释明：甲以其仓库内的库存产品为其向乙银行的贷款设立动态质押，后者委托第三人对产品就地进行实际控制。甲又以现有或将有的库存产品为其向丁银行的借款设立浮动抵押，并办理登记。此后，甲生产了新一批产品，存放在仓库内。因甲不履行债务，乙和丁都主张就该批产品实现债权。根据动态质押实际控制财产的要求，以及产品实际产生于浮动抵押登记后的事实，丁银行的抵押权应优先于乙的质权。这虽不违背《民法典》第415条确立的依公示先后确定权利顺位规则，但不符合动态质权人的权利顺位预期。为解决此问题，应明确浮动担保中假定债权人实际控制的财产范围：债权人与担保人约定浮动财产最低数额或最低价值额的，以此为限；当事人未作此约定的，拟制当事人默认浮动财产的最低余额为担保债权数额。准此，浮动担保中担保财产替换不影响权利的顺位。第二，依《民法典》第445条第1款，未来应收账款质押依登记设立。而保理合同章规定，未来应收账款转让在转让合同生效时即发生效果。同为未来应收账款担保，两者的物权变动相异。需注意，《民法典》虽规定未来应收账款质押采登记生效主义，但实践选择了效率更高的登记对抗主义，且登记机构对应收账款是否真实存在不作实质审查。因此，第445条第1款规定的登记生效主义，不排斥设立未来应收账款质押时概括描述财产。另有观点主张，收费权质押除生效要件和公示方法准用应收账款质押外，还应遵循收费权的流转规则，即由行政主管部门出具收费权质押的行政许可意见，或需行政部门审批。然而，虽然收费权的产生需行政特许，但已经设立的收费权是对未来不特定主体所享有的请求权，属于未来应收账款，产生的收费权以提供相应的服务为前提，与一般债权相同。行政许可或审批作为前置程序，需在设立收费权质押前完成。以尚未获得行政许可或审批的“收费权”设立质押，因完全不具有期待可能性，应属无权处分而非“假定处分权”。收费权质押不同于收费权转让，前者不涉及质权人对收费权的使用，不存在受让收费权资质问题。收费权的许可或审批属于判断客体特定的要素，不要求对应的应收账款现实存在。因此，当财产登记可采概括描述以便识别的标准时，登记生效主义与假定处分权不冲突，且假定处分权可夯实未来应收账款担保依登记设立的法理基础。
即使《民法典》采纳了功能主义担保观，担保财产适格与有效的担保合同也只是为新类型担保提供设立担保物权的依据，其仍需满足物权变动的要求。相应地，《民法典》规定的担保物权变动规则应能够认可新类型担保交易，否则功能主义担保观于金融担保创新而言仅承认后者具有债权效力。但这借债权效力与物权效力相区分原则即可实现，无需功能主义担保观。
不同于公示对抗主义模式允许当事人依约设立动产担保，我国要求采登记对抗主义和登记生效主义必须有法律规定，而对依交付设立新型动产担保权采开放态度。对比公示对抗主义模式，交付生效主义增加了设立动产担保权的成本。在法定的担保类型下，能否以某种财产设立特定的担保，仍有待讨论。首先，能否在法律、行政法规未规定的权利上设立质押？反对者依物权法定原则以及权利不在法律、行政法规规定的可出质财产范围内，主张公司经营权质押、摊位租赁权质押不成立。肯定观点认为，即使无法律、行政法规的明确规定，排污权质押、碳排放权质押、出租车经营权（出租车运营证）质押、渔业船网工具指标质押、以将来从政府部门获取的燃油补贴资金和新能源公交车运营补助资金收益质押等，也可以成立。还有裁判具体分析权利是否被禁止转让或设立质押，譬如国务院颁布的《城镇燃气管理条例》明确禁止转让燃气经营许可证，且燃气经营涉及公共安全，要求经营者具备规定的条件，因此以燃气经营许可证、管道燃气特许授权书和管道燃气特许经营权协议书提供质押担保，违反以不得抵押、质押的财产设立担保的强制性规定。前述观点的差异在于对法律、行政法规未规定的权利之可让与性的分析。在担保权是否成立方面，以法律、行政法规未规定的权利设立质押的交易，相比明确可以质押的权利，属于新型权利担保。然而，以新财产权利设立担保的意愿早已超越法律、行政法规对其认可的速度。权利价值或来源于经营者的信用与经营能力，比如公司经营权、摊位租赁权、项目销售权等，或产生于经营者与其他人订立合同的普通债权；或需取得行政机关的许可，抑或受行政机关约束，譬如燃气经营权、排污权、碳排放权、出租车经营权、渔业船网工具指标等。这些权利能否质押，都无需经法律、行政法规正面认可，但涉及公共利益除外。因此，理应对《民法典》第440条第（七）项规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”作变通，遵从法律、行政法规未明确禁止即可以质押的逻辑。否则，这会构成规则对权利质押意思自治空间的不当限制。其次，能否在法律、行政法规未规定的权利甚至所有权利上设立抵押，而不论权利是否可以质押？裁判认为，经营权属于财产性权利而非可设立抵押的财产，以项目经营权设立的抵押因违反物权法定原则而无效。以项目销售权设立担保应属于权利质押而非抵押。但肯定者认为，当事人可依《民法典》第399条在股权、知识产权等财产权利上设立抵押，而不应受困于权利只能质押的前见。例如焦化产能这种无形财产也可以抵押。自罗马法以来，不同法系都形成了动产上只能设立移转占有的质权之认识，但应经济发展需求，其衍生出不移转占有的动产担保权（不移转占有的质押、动产抵押以及让与担保）从而兼顾担保人对财产的利用。在动产担保权体系演变中，权利上设立的担保也从主要是移转权利占有的权利质权，逐渐发展出不移转占有的权利让与担保，呈现权利质押和权利让与担保并存。动产担保权体系的历史演变似乎表明，即使不移转权利占有的担保权也不一定是权利抵押。《民法典》第446条规定权利质权未尽事宜适用动产质权规则，不论其依交付权利凭证还是登记设立，而动产质权规则依移转动产占有设计。是否移转标的占有，直接引发质权与抵押权在设立要件、孳息收取、财产保管、权利实现等方面的差异。《物权法》第180条与第184条，抑或《民法典》第395条与第399条，都未明确禁止以无形财产设立抵押。《民法典》第440条的文义与立法目的也都未表明动产性财产权利或无形财产只能质押。因此，法律未禁止当事人以动产性财产权利设立抵押，抵押合同仍然有效。但其能否产生物权效力，受制于物权变动规则。然而除可能相关的动产抵押登记对抗主义外，《民法典》未专门规定权利抵押的设立规则。其一，《民法典担保制度解释》第63条要求以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，必须在法定机构进行登记，否则不产生物权效力。这在法律效果上类似登记生效主义。有裁判认为，本条仅适用于权利质押，而不包括动产质押。然而，即使作此认定，也不能得出此类权利质押只能经登记而不可类推适用依交付权利凭证设立的结论。第63条减少了《民法典》为设立新类型担保提供的可适用或参照适用的物权变动规则。是否采法定公示方法也可以是判断担保物权效力是否圆满之因素，而非必然属于物权变动。采登记对抗主义的非典型担保，在物权变动和对抗效力范围上可参照适用动产抵押的规则。第63条忽视其采登记对抗主义的可能，在逻辑上不够严谨。另外，第63条自相矛盾。其允许以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立的担保，在法定机构依法登记后，取得物权效力。但以此类财产权利设立担保若有法定登记机构，就不会存在法律、行政法规尚未规定其是否可以设立担保的问题。因此，新型财产权以既有模式设立的担保，除非法律、行政法规有规定，否则只能是担保合同有效。其因无法定登记机构而不能取得担保物权效力。对此，解释者提出的解决方案是，借助《民法典》第10条的法源规则，以习惯法方式认可新类型担保的效力。其认定习惯法的标准比较严苛，除要求能证明形成习惯外，还要求有地方性法规或行政规章的规定，以及最高人民法院的确认。这进一步扼制了以新型财产权设立担保的可能性。因此，适用《民法典担保制度解释》第63条，应将“约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保”限缩为采登记生效主义方式设立的担保，以囊括不动产权利抵押和依登记设立的权利质押，而不包括采登记对抗主义的担保。至于以法律、行政法规未明确禁止的新型权利设立质押、以动产性财产权利设立抵押，应适用何种物权变动规则，应从《民法典》中寻找答案。其二，《民法典》规定设立权利质权原则上采类似动产的交付规则，仅在无法有效交付时采类似不动产的登记生效规则。适用动产物权变动规则和权利质权设立规则，对于以法律、行政法规未明确禁止的新型权利设立质押，都是类推适用，但其与既有的权利质押更相似。因而，新型权利可交付时，权利质押依交付设立；不可交付时，依登记设立。有裁判将记载理财产品金额、期限及购买人基本信息等内容的《理财产品协议》视为权利凭证，认可后者被交付即完成理财产品质押公示。但《理财产品协议》是否满足权利凭证的基本要求，存疑。反对观点认为，当事人以信托收益权设立质押，但合同不是权利凭证，故交付该合同并不成立信托收益权质权。本文认为，用以交付的权利凭证，应满足“权利凭证与财产对应且唯一”以及“权利凭证可直接用于变现”的条件。如若不然，交付权利凭证无法产生实际的公示效果，也会给予担保人交付多份权利凭证的机会而增加坏账风险。无法以交付权利凭证方式设立的权利质押，如何在法定机构进行登记公示？对此，将在下文以动产性财产权利设立抵押部分一并讨论，因为两者在此问题上原理相通。其三，抵押的逻辑在于不移转财产的占有，因此以动产性财产权利设立抵押无法依交付规则设立。其只能类推适用动产抵押设立规则，而不可直接适用，因为《民法典》第403条中的“动产”并未采用比较法上的广义动产（personal property）概念。若要直接适用第403条，则必须将“动产”解释为包括权利的广义动产。由此产生的体系效果是，动产抵押规则中的“动产”概念容易被扩大解释为广义动产，但这也不影响动产抵押体系。权利抵押能否取得圆满物权效力，和无法以交付权利凭证方式设立的权利质押面临相同问题，需有开放性的登记平台作为法定登记机构。扩大用于设立担保的动产种类并加以登记公示，也有助于通过降低债务成本、平滑债务波动、改善债务期限结构等方面缓解融资约束。过去，实践中的新型财产权质押，例如渔业船网工具指标质押、出租车营运证质押，因无法定登记机构而不能依法登记，以至不产生物权效力。有的新型财产担保借助法律未规定的平台进行登记，也被裁判认可，譬如焦化产能抵押登记于当地公证处、商铺租赁权质押登记于出租人处。持反对观点的裁判认为，公证不是法定的物权公示方式，就该合同办理公证并不产生物权效力。在无对应的法律、行政法规作出规定时，有地方性规范文件规定当地交通局是出租车营运牌照质押的登记机关；各地级市生态环境主管部门、核发排污许可证的生态环境部门或核发《排污权证》或换发《排污许可证》的环保部门办理排污权抵押登记或备案手续。本文认为，在我国实施统一动产和权利担保登记后，新型财产权担保如何进行登记并产生依法公示的效力，需将登记平台区分为财产交易平台型和行政管理性质型进行认定。首先，设立担保的新型财产权不受特定行政管理的，比如焦化产能、商铺租赁权，无需在特定行政部门进行登记，宜在动产融资统一登记公示系统进行公示。当事人登记于公证处或出租人处的，不产生公示效力，因其非法定登记机构，且无法产生较好的公示效果。其次，受行政管理的新型财产权，例如渔业船网工具指标、出租车营运证、排污权等，如同单独登记的机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押等财产权质押，应根据相关法律文件包括地方性规范文件，在特定行政部门进行登记公示。最后，动产融资统一登记公示系统具有财产交易平台属性，不具有行政管理色彩，可作为兜底性登记平台。受行政管理的新型财产权，若无法律文件为其规定特定登记平台，且需采登记公示方法的，也可以在此平台进行登记并产生依法公示的效果。《民法典》就动产和权利担保权功能化，与统一动产和权利担保登记制度，相互成就。新的动产与权利财产，需借助兜底性登记平台进行登记，否则无法发挥其担保融资功能。动产融资统一登记公示系统应对“其他可以登记的动产和权利担保”保留空间，允许担保权人自主进行登记。
一个现代化的动产担保设立制度，应能够有效兼顾债权人与担保人之间的利益，既允许担保人以其不被法律、行政法规禁止的所有财产设立担保并简化设立手续，又在既有框架下认可债权人所主张的担保物权。这具体表现为：其一，法律不禁止的财产都可作为担保财产，包括且不限于未来财产；其二，担保类型多样化即包含移转占有和非移转占有、单一财产和集合财产乃至混合财产（现有或将有的有形财产和无形财产）担保；其三，设立模式统一为公示对抗主义，以简化担保权设立手续。其中最为关键的是建立公示对抗主义模式，后者允许在遵循统一设立规则下，约定以可担保的财产设立特定类型的担保。《民法典》在担保财产方面，允许主体以未来动产设立担保，但能否以新型无形财产设立质押或抵押，存疑；在担保类型方面，其未明确肯定无形财产抵押，也未承认担保权效力及于担保财产的衍生财产或收益，导致尚无可设立在有形财产与无形财产集合之上的担保权；在担保权设立模式方面，登记对抗主义的规范依据主要是《民法典》第403条，且在规范文义层面仅适用于动产。登记对抗主义只是我国动产担保权设立模式中的一种，且以法律规定为前提。这已在实践中形成交易习惯和路径依赖。为减少制度变迁成本，可作如下解释：第一，基于《民法典》规范文义，假定以未来动产设立担保的处分权，使未来动产担保在担保合同生效时即产生物权效力。多数裁判在回避以未来动产设立担保的处分权以及交付生效主义引发的担保权设立时间不一致问题，但民法理论仍需为其寻找正当性，以肃清分歧。第二，将登记对抗主义和登记生效主义，作为主要的动产担保设立模式，以减少交付生效主义带来的不便，容纳更多新型财产担保和未来财产担保。可将《民法典》第403条规定的登记对抗主义规则涵盖无形财产抵押。如此，可在现有或将有的有形财产与无形财产上设立抵押，协调担保人以混合财产进行融资担保和在约定范围内保持经营活力的需求。以现有或将有的有形、无形财产设立集合抵押时，被真正认可的未来财产担保可保障抵押权效力及于因抵押人经营行为衍生的替代财产或收益。
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