吴一鸣：《物权行为无因性：逻辑的必然还是价值的衡量》｜前沿

【摘要】物权行为的客观性是法律行为理论在物权法领域延伸的必然结论，但物权行为的无因性并不与之存在逻辑上的必然关系。从意思自治原则出发，并不能得出物权行为必然无因的结论。无因与否，完全是立法者基于价值衡量所作的判断。无因性并非物权行为的天然属性。

【关键词】物权行为；无因性；善意取得；交易安全

在确立了物权契约概念之后，“萨维尼由此又向前走了一大步，他强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为的有效性分离，并从中‘抽象’出来。”物权行为的无因性由此得以确立。

（一）萨维尼对错误的分析

萨维尼关于物权行为无因性的论述，是从对错误的分析入手的。在《当代罗马法体系：第3卷》附录“错误与不知”一文中，萨维尼认为：“错误出现或可能发生的最重要、最广泛的场合，是日常生活中的法律行为，尤其是债权契约和本质上仍然属于契约的交付。在这里，错误，无论是事实上的错误或法律上的错误，无论是有过失的错误或无过失的错误，原则上均没有差异。基于错误的买卖是不能取消的买卖，源于错误的交付也是完全有效的。错误，原则上不对行为的效力产生任何影响这一点，是从广阔无垠的不安定和恣意中拯救交易的唯一途径。……基于错误而成立的契约，其本身并不当然无效，而且，依通常之诉和原状恢复之诉，也不能使之无效。”

在《债法：第2卷》中，萨维尼进一步指出：“如果所有权基于其本身本质上有效的自由转让（通过要式买卖、交付等），而前手所有权人基于有瑕疵行为基础，尤其是错误，决定该所有权转让，那么，该所有权转让有效，但它可因此通过一系列细致完善的请求给付之诉（非债请求给付之诉、欠缺原因请求给付之诉、赠与原因欠缺请求给付之诉、不法原因请求给付之诉）而被撤销或失去效力。”

从上面的论述可以发现，“萨维尼是由意思表示的错误中提出物权行为无因性思想的。特别是他对意思表示错误的场合的无因性思想的论述，是抛开罗马法的法言而展开的”。当然，作为研究罗马法的大家，萨维尼在抽象性这个重大的问题上，并没有完全脱离罗马法进行论述。他也从罗马法原始文献分析了交付为何不受原因影响，并在分析后指出：“从现在起，这一重要规则（指错误不影响法律行为效力的规则，笔者注）确保可以针对任何反对理由。它首先源自自由意思本身的性质，其存在与效力完全独立于真正的或者错误的行为基础：更确切地说，既根据对自由的一般考虑，又根据罗马法的规定，尽管对此有不同意见。此外，它无疑是罗马法一些重要制度的必不可少的要件，欠缺它完全不可能存在……”。

虽然萨维尼的物权行为理论不是针对一般性的转让所有权但缺乏转让的法律基础或法律基础无效的情形提出的，但他对错误的分析为后世法学家进一步发展抽象理论提供了基础。

（二）萨维尼之后的学者对抽象性的论述

普赫塔（Puchta）认为，移转所有权的意思是交付的正当原因，基础行为是交付的正当原因的原因，是所有权转让的动机。因此，即使基础行为有瑕疵，交付仍然转移所有权。

温特沙伊德（Windscheid）认为，当事人之间的转让意思对所有权的移转具有决定性作用。意思的确定基础不是意思本身的组成部分，也不是默示条件，而只是意思的认识渊源，因此对意思表示不发生影响。

柏尔（Bähr）通过对要式口约（dieStipulation）和承认契约（derErkennungsvertrag）的分析认为，作为所有权转让的交付，是一项与其法律基础完全分离，在最终效果上相互独立的法律行动。在此基础上，柏尔将抽象原则扩展到了包括所有权转让在内的所有给与行为。

戴恩伯格（Dernburg）在《论交付正当原因学说》一文中指出，一项有效确立的债中，客观地包含着债务接受的原因，但所有权转让的原因只是存在于给予人心中的理智的基础，并不包含在移转所有权的意思之中。因此，如果某人表示了转让所有权的意思并通过将物交付给接受人而进行了执行，即使其意图并未实现，给予人仍然丧失所有权。此外，戴恩伯格还第一次提到了抽象原则对于交易安全的保护功能。

耶林（Jhering）通过对罗马法中要式买卖和拟诉弃权的分析认为，所有权转移独立于买卖因素，因而具有抽象性。

（三）罗马法承认所有权移转的抽象性吗

在论证物权行为抽象性时，萨维尼及以后的学者都将罗马法作为一个重要的论据，认为所有权的转让在罗马法中就已经存在抽象性了。但笔者认为，这个论据是值得商榷的。

罗马法中确实存在着一些可以得出无因性结论的法言，最著名的就是D.41,1,36（尤里安《学说汇纂》第13卷）：“当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时，我认为交付无效没有道理。譬如，我认为根据遗嘱我有义务将一块土地交付给你，而你却认为它是根据要式口约被交付给你的；又如我把一笔现金赠与你，而你却将之作为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议，但这并不妨碍我将所有权移转给你。”

盖尤斯在其《法学阶梯》2,84中也谈到：“因而，如果某一债务人向未成年人实行了清偿，他则使钱款成为该未成年人的，但他自己并不摆脱债务，因为未成年人在未经监护人准可的情况下不能解除任何债，实际上未经监护人准可他不得转让任何物品。但是，如果他获得了这些钱款，同时又提出清偿的要求，其要求则可能因诈欺抗辩而被驳回。”在这里，虽然给付行为不具有相应的清偿效力，但这一事实并未影响所有权的移转。正因为所有权移转效果并不以债的关系的存在或履行为前提，所以明显地具有无因性。

D.46,3,16（彭波尼《论告示》第15卷）：“……因为他认为，如果某人承诺在一定条件下给予一笔金钱，并在认为该条件已成就的情况下给予了金钱，如果后来条件确已成就，则发生清偿的效果，债务人因此而摆脱债务；该笔金钱在此之前已经成为债权人所有这一点并不构成障碍。”

此外，如果在婚姻之前设立嫁资，并且通过交付移转了嫁资的所有权，即使后来婚姻未缔结，嫁资的设立人也仅能通过不当得利诉讼请求返还；在“诚信的给予”中，若接受给予的人未按给予的条件为一定行为，给予人只能提起不当得利诉讼；在所谓“为不道德目的的给予”关系中，尽管所有权移转的目的（即其“原因”）不为法律所认可，但所有权的移转仍不受原因关系的影响。

但是事实的另一面是，“在罗马法的文献中随处可见体现要因主义的记载”，其中最主要的就是前引保罗的法言（D.41,1,31,pr）。此外，可以得出有因性结论的法言主要如下。

I.2,1,41：“但如果确实根据赠与或嫁资的原因，或根据任何其他原因作了交付，无疑发生所有权转移。”

盖尤斯《法学阶梯》2,20：“因此，如果我把一件衣服、一块金子或者一块银子以买卖、赠与或者任何其他名义让渡给你，该物就立即变为你的，只要我是物的所有主。”

乌尔比安认为，在交付问题上，“没有一个人会因为错误而失去其物。”

D.12,1,18,pr乌尔比安：《争论》第7编：“如果我为赠与的目的而给了你一笔钱，而你却把它当做一项消费借贷而接受，尤里安认为不存在赠与。但必须弄清楚是否存在消费借贷。笔者认为，金钱的接受人接受金钱时有不同的看法，则并不存在消费借贷，而且更为重要的是，金钱并不转归接受人所有。”

D.12,1,18,1乌尔比安：《争论》第7编：“如果我为了寄托交给你一笔款项，而你却以为是作为消费借贷给你的，那么，既不产生寄托的效力，也不产生消费借贷的效力。同样，如果你是作为消费借贷交给我一笔钱，而我以为是使用借贷，同样不产生任何效力。但是，如果在上述任何一种情况下使用了金钱，那么，出借人就享有不包括欺诈之抗辩在内的返还之诉的保护。”

那么，我们应当如何来看待法言之间所存在的矛盾呢？

首先，既然这些古罗马法学家的言论可以作为法律的渊源，而法学家之间存在观点上的矛盾又在所难免，因此试图从罗马法的文献中得出一个贯彻始终的观点事实上是不可能的。虽然查士丁尼在编纂《法学阶梯》的时候试图消除法学家观点中的矛盾，但实际上这个目的并没有实现。因为这部由16人组成的编审委员会所编纂的法学汇编，“参考了2000多册前人的著作，选用了从共和国末年至君士坦丁大帝时著名法学家39人的言论9123条”，但编纂的时间却仅用了三年。因此其中的内容难免顾此失彼，挂一漏万。“一些学者批评这些编纂只是堆砌罗列，缺乏系统性，文字冗长而不简洁，内容更不乏谬误和矛盾。”所以，仅从部分法言中得出罗马法承认所有权转让具有无因性的结论是片面的。

其次，虽然罗马法的原始文献在所有权转让是否无因这个问题上并没有给出一个一致的答案，但“总体上看来，它倾向于使人得出要因主义的结论。”这一结论的得出，并不仅仅是一个法言数量对比的问题。只要从以上列举的法言中就能发现，可以得出无因性结论的法言基本上都是针对具体问题而言。结合古罗马法学家关注具体法律问题的解决方案而不是抽象的体系的建构这一特点，笔者认为，这些就具体问题所阐述的观点并不具有一般演绎价值。而可以得出要因性的结论的法言中，却有许多并非是针对具体问题而阐发的，是一般性的规则，例如上述D.41,1,31,pr、I.2,1,41、盖尤斯《法学阶梯》2,20。尤其是盖尤斯一个人所表达的两种相反的观点中，可以得出无因性结论的观点是就一个非常具体的问题所作的阐述，而可以得出有因性结论的观点是对所有权移转原因的一般性论述。因此笔者认为，即使从罗马法的某些法言中可以得出无因性的结论，它也不是决定交付效力的一般性规则，而只是针对具体问题的具体结论（尚且不考虑在这些具体的问题上其他法学家是否还有不同结论）。

再次，从法言的内容来看，可以得出无因性结论的法言几乎不讨论买卖，而可以得出有因性结论的法言中则多处提到买卖。笔者认为，买卖作为财产交易的最主要方式，是引起所有权移转的最经常的因素（如果不说是原因的话），如果撇开言及买卖的法言，而从那些不讨论买卖的法言中提取出一个抽象性，然后将其适用于所有的物权变动，至少在方法论上存在以偏概全的缺陷。

综上所述，认为罗马法承认物权变动的无因性并无充分理由。持该观点的学者与其说是在罗马法中寻找论据，不如说是从罗马法中“解释”出了自己想要的论据。这些学者之所以得出物权行为抽象性的结论，并非罗马法早已如此，而是因为他们认为理应如此。

实际上，对于保罗在D.41,1,31,pr.中的论述“不可能再做其他的解释──它明确地表明了要因主义的立场”，这个一般性、原则性的规则在罗马法物权变动制度中的指导地位是其它可以得出无因性结论的、针对具体问题而言的法言所无法比拟的。所以罗马法上真正的问题不在于交付的要因性，而在于如何理解所有权移转的“正当原因”。

（四）物权行为理论中的正当原因：“原因”向“动机”的转化

在19世纪初以前，对于所有权移转的正当原因，一直占据通说地位的是德国普通法学者格鲁克（C.FGluck，1755－1831）提出的“取得权源和取得方式”的思想。格鲁克是19世纪初期研究罗马法的集大成者。关于物权的移转，格鲁克对从古代至19世纪初期的取得权源与取得方式理论进行了富有成效的研究。他在《潘德克吞详解》里这样写道：

“依学者的通说，要取得标的物的所有权，需要具备两项要件：一是使物权的取得成为可能的所谓‘权源’，二是使物权的取得成为现实，或经由取得标的物的现实占有而使取得物权的可能性转化为现实性的‘取得方式’（modusadquirendi）。……例如，我在书店购买一册图书，如书店方面把图书交付给我，我便成为该图书的所有人。我的权源，是我与书店方面缔结的买卖契约。之所以这样，是因为正因为有该买卖契约，所以才使我有可能成为（图书）的所有人。我的取得方式，是交付。交付，使取得图书所有权的可能性变成现实：我现实地成为图书的所有人。”

“仅有交付决不会发生所有权的移转，须有买卖或其他正当原因先于交付而存在，即正当原因先行。基于这种法律上的正当原因而为交付，所有权才会发生移转。”

可见，在格鲁克看来，为了取得所有权，作为事实的占有移转须有正当原因，这个原因就是买卖或其他的债权债务关系。为了说明这一点，格鲁克举出了前面提到的保罗的法言D.41,1,31,pr。对于这一法言，格鲁克解释说：“要通过交付而取得某物的所有权，以让与标的物为目的的债权（obligatio）需要先期存在。……所谓交付，是所有人或保有让与权利的人，依债权债务关系而把物的占有移转给我的事实，称为取得方式、取得行为或取得形态。只有实施了该交付，受让人才能取得所意欲取得的物权。基于权源而享有债权，只不过赋予了债权人可以请求义务人履行交付的‘人的权利’。”

但是格鲁克也注意到，在某些场合，交付之前并不存在债的关系，比如赠与或消费借贷。对此，格鲁克认为，现实的交付行为本身，不仅使赠与和消费借贷契约得以成立，而且也同时是这些契约的履行行为，由此使“取得权源和取得方式”理论圆满地说明了所有场合下所有权移转的正当性问题。

但是，自萨维尼提出物权行为理论后，“取得权源和取得方式”理论逐渐在德国遭到了抛弃。根据物权行为理论，交付中的合意（即物权契约）成了所有权移转的正当原因，而以交付为目的的债则成了“原因的原因”。这样，格鲁克理论中的“权源”（即原因）被转换成了“动机”。正因为债权行为不再是所有权移转的原因，那么债权行为的瑕疵当然就不对所有权的移转产生影响。由此，一个原本有因的交易结构就被转换成了一个无因的结构。

在物权契约概念确立之后，学者们在论证无因性的时候基本上沿用了这样一个逻辑推理：“原因”（即债权合意）不是物权契约的组成部分，因此原因中的瑕疵不影响物权变动的效果。这个推理中其实隐含了一个重要的前提：只要存在物权合意，就能发生物权变动。由此可见，正是这个论断构成了物权行为理论的逻辑原点，无因性正是从这个逻辑原点展开论证的逻辑结果。

然而，对于这个重要的前提，学者们却很少进行合理性论证。似乎在他们看来，这是一个不证自明的东西。那么，这个前提果真是不证自明的吗？

（五）对意思自治原则的反思

田士永博士认为，萨维尼“之所以提出物权行为理论，只不过是意思表示决定法律效果的见解在物权法领域的继续”，物权行为的无因性体现了对私法自治原则的贯彻。由此可见，物权合意决定物权变动其实并非不证自明，它的后面隐藏着一个重大的价值判断：私法自治。这样一来，问题就变为：从私法自治原则出发，是否能够得出物权合意可以决定物权变动的结论？笔者认为，答案是否定的，理由如下。

第一，私法自治或意思自治原则是指各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则，它包括自主选择和自己责任两个基本点。这一原则从近代的契约自由原则发展而来。而契约自由原则作为资本主义革命的一个胜利果实，又和身份平等原则紧密相关：身份平等既是实现契约自由的手段，又是衡量契约自由的标准。因此，“缺乏当事人的自由意志不能形成契约；任何人不能对当事人意志附加限制；任何一方不能强加意志于相对人；任何人也不得干涉。”

由上可见，私法自治原则的目的在于确立自由意志对于法律关系变动的决定性作用，它是通过实现当事人之间的身份平等、排除他人（尤其是公权力）的粗暴干涉得到实现的。因此，在交易中，只要不存在当事人一方对另一方自由意志的限制或第三方对交易当事人自由意志的限制，即使法律行为不产生当事人所追求的效果，也不违背私法自治原则。

若不采物权行为无因原则，则一旦原因行为存在瑕疵，物权行为势必不发生效力。但在此场合，物权行为不发生效力并不是因为自由意志受到了限制，而是因为原因行为中存在瑕疵。因此，物权合意不发生物权移转的效果并不违反私法自治原则。无因原则至多是贯彻私法自治原则的一种选择，而不是唯一的选择。事实上，“无论是选择了何种物权变动模式，都不会对私法自治原则的贯彻产生实质的影响。”

第二，私法自治或意思自治原则所强调的“意思”并不等同于作为法律行为核心的意思表示概念中的“意思”。意思表示概念中的“意思”指的是在行为意思、表示意思支配下，通过表示行为所传达出来的具体的效果意思。在意思表示三要素中，“效果意思是本体”。根据这一效果意思的不同，可以将法律行为区分为身份法上的法律行为、债权法上的法律行为以及物权法上的法律行为等。而意思自治原则中的“意思”是一个概括的、抽象的概念，它强调的是当事人的自由意思──而不是这个意思以外的因素──在形成法律关系过程中的决定作用，它同时也是对古代至近代以前的法律所具有的形式主义特点的一个反动。因此，这个“意思”所指的不但是一个真实的意思，还是一个全面的意思；它不但包括当事人明确表达出来的意思，还包括那些潜在的意思。

对于以物权变动为内容的交易，法律行为理论将其分割为两个意思表示，而意思自治原则则将其作为一个整体进行把握。意思自治原则不但关注物权移转中的意思表示，并且关注物权移转的目的，进而关注当移转物权的原因出现瑕疵时当事人所抱的主观意愿（这个意愿隐含在移转物权的合意中）。这个意愿，就出让人来说，自然是返还原物的意愿；就受让人来说，如果其时物尚存在，返还原物还是返还不当得利对他来说并没有什么不同，因此返还原物也不违反他的意愿，至少不损害他的利益。

因此，当原因行为存在瑕疵时不发生物权的移转是符合当事人意愿的，进而也是符合意思自治原则的。将物权合意从当事人整体的意思中抽取出来并赋予其移转物权的绝对效力，其实是对意思自治原则僵化的、片面化的理解，反而违反了当事人的真实意愿。

第三，作为产生于资本主义发展初期的意思自治原则，建立在“人生而自由”等哲学理念、和早期的资本主义对于完全自由竞争的要求的基础之上，并且贯穿了整个自由资本主义时期。但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，完全的自由竞争所包含的消极因素逐渐引发了严重的社会问题。于是，20世纪初以来，西方国家通过立法，逐步加强了对社会经济的干预，“使意思自治原则丧失了在法律上的垄断地位”。

意思自治原则的“衰落”主要表现为：（1）形式主义的“复兴”，越来越多的合同被要求应当或必须采用书面形式；（2）契约自由原则的限制，比如在某些情况下法律取消了当事人订立合同或不订立合同的自由、法律基于公共秩序的考虑直接对合同应具备的内容作出强制性规定等；（3）对合同的法律效力的限制，如情势变更原则的出现等；（4）消费者保护立法的兴起。

上述变化的出现，除因社会条件发生了变化外，法学理论的发展也是一个重要原因。在19世纪，对于法律行为效力根源的问题，占统治地位的是意志效力理论。这一理论认为，“法律行为效力的根源在于行为人的意志，因为意志本身具有法律性质，……法律行为，特别是合同行为的效力可以不依赖于法律而独立存在”。该理论将个人意志神化到了难以置信的地步。它的形成和发展，“与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。”但是在19世纪末期，萨维尼等学者提出了著名的法定效力理论。他们认为，当事人的意思之所以能够产生法律效力，是因为法律认为这种“意志的内容具有合法性，并且认为这种意志在某种程度上没有违背公共秩序”。法律，而不是其它因素，才是法律行为效力的根源。“将法律行为的效力归结为行为人意志不仅在理论上是虚幻的，而且在实践上也是有害的”。正因肯定了法律之于法律行为的效力基础地位，通过法律对意思表示的效力进行限制也就具有了正当性，意思自治原则的“衰落”也就获得了理论基础。

由此可见，物权合意在逻辑上并不必然具有引起物权变动的效力。其是否能够引起物权变动，全凭法律规定。法律如何规定，全凭立法者基于价值衡量作出取舍。因此，物权合意是否能够独立引起物权变动是一个立法选择的结果，它和私法自治或意思自治原则之间并无逻辑上的因果关系。

物权行为是法律行为理论的产物，只要承认了法律行为理论，就必须在逻辑上承认物权行为的客观性。而与之不同的是，物权行为之无因，既不是因为罗马法早就如此，也不是因为逻辑上必当如此，而是因为立法者认为应该如此。正如王泽鉴先生所说，所谓的无因性，并非谓该法律行为没有原因，而是立法者基于政策之考虑，有意将原因从特定的法律行为中抽离的结果。因此，“抽象原则既不是先天就‘正确的’，也不是先天就‘不正确的’”，它只是“法律的一种确定”。物权行为是否无因，“是一项依据价值判断及利益衡量来决定之立法政策问题”，而不象有些学者所认为的，“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果。”

1.石冠彬：论非基于民事法律行为引发的物权变动——以《民法典》第229—231条为中心｜前沿

2.刘治斌：事实行为成就物权变动与法律判断 | 前沿

3.准物权行为or债权合同：债权让与的类型化重构及其规则构建 | 前沿