邓仁江：《〈民法典〉中“视为”的阐释与检讨》| 前沿

学术 2024-10-03 18:00 北京

中国民商法律网

本文原载于《南大法学》2024年第5期。

【作者简介】邓仁江，北京大学法学院博士研究生。

全文共28430字，阅读时间约71分钟。

【摘要】应然层面，“视为”的立法术语对应着“拟制”的立法技术，其方法论基础是立法者的类比推理，是对两个不同构成要件的同等评价。在法技术价值上，较之直接新设规范，拟制（间接新设规范）拥有化繁为简的巧劲。在《民法典》44处使用“视为”术语的条文中，有18处系正确使用，有26处系误用（3处是可用但用错、23处是不宜用而用）。立足于正确使用“视为”的条文，可建构起视为的功能体系：矫正民事主体的不诚信行为、改变民事主体的不公平境遇、化解法律关系的不明朗状态。对于误用“视为”的条文，可区分不同规范性质（推定性规范、说明性规范、限制性规范、解释性规范），在解释论上做出准确的修正解读，在立法论上提出未来的改进方案。

【关键词】民法典；视为；法律拟制；类比推理

1985年《涉外经济合同法》第20条第2款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。”这是“视为”一词首次出现在新中国的民事实体法中。但由于理论和经验的缺乏，立法者客观上扣错了“视为”在民事立法上的第一粒扣子（该款实为说明性规范中“视为”的误用）。长期以来，传统法学在实践和理论层面都对“视为”术语及拟制技术的论争关注不够。[1] 我国立法者在关于立法技术的规范文件中，[2] 一方面对“但是，但”、“除……外，除……以外”、“依照，按照，参照”、“根据，依据”等术语，力求表达规整、运用科学；另一方面，却未将同样常用的“视为”术语列入其中，未免失之偏颇。当然，这一局面的形成，也有理论储备薄弱的缘故。我国学界对“视为”较为冷落，立法者即使欲规范“视为”的使用，也欠缺完备的理论资源支撑。由此衍生的直接后果是，立法者在运用“视为”时，较为随性和恣意，致使误用的问题频发。

在既有研究中，有论者侧重法理学层面的一般性分析，[3] 然公法与私法的“视为”甚有差异，[4] 其中观点能在何种程度上助益民法典的“视为”研究，仍待甄别。另有学者聚焦民法具体规则中“视为”的分析，[5] 但不少观点值得商榷与再探讨，此间研究仍待精进。而且，从《民法典》整体来把握“视为”术语及其立法技术的研究尚付阙如。《民法典》中“视为”的本质与构造如何？“视为”被正确使用有何具体功能？“视为”被误用怎样发现？发现了又该如何？一系列的追问，暴露了目前理论储备薄弱的窘境。因此，尽快改观这一研究现象，已是时不我待。本文不揣浅薄，愿意作此努力。

本文结构如下。首先，对标《民法典》，阐述有关“视为”的基础理论，作为全文赖以维系的立论基础，亦是下文后续展开的思维线索。其次，把握“视为”的本质及其立法技术构造，考察《民法典》中正确使用“视为”的各个条文，构建起“视为”的功能体系。体系之彰，既有利于体系解释含有“视为”语词的相关规范，也有助于总结“视为”在《民法典》实践的成功经验。法典不能终止单行法的继续繁衍，相反，还会需要更多的单行法。[6] 充实“视为”立法术语的理论储备，可以为其在后续立法活动中的使用提供镜鉴。最后，检讨“视为”在《民法典》中的使用失当之处。不为明确的立法技术失误作过度辩护，而是诚恳地指出其间存在的纰漏，方能在立法论上促进后续改进，[7] 在解释论上做出准确的修正解读。

一、

“视为”怎为：《民法典》中“视为”的基础理论形塑

（一）何为“视为”：法律拟制的术语载体

就“视为”的教义学阐释而言，在规范解释作业的起点选择上，由于对象的特殊性，本文认为，从立法术语所承载的特定立法技术出发，将是最佳方案。而这一方案的上乘“药引”，又非对一则跨越百年的故事解读莫属。19世纪前后，英国议会权力空前强化，以至于当时有人称：“议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外，什么事情都可以做。”[8] 二百年后，苏永钦教授就此评述道，借助法律人徜徉在应然世界里的独有特权——拟制，“我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人？”[9] 其以生动又恰当的口吻揭示了“视为”与“拟制”之间的联结关系。

具言之，如果立法者欲将存有差异的两个事物作法律效果上的同等评价，实现该目标的路径之一，就是使用“拟制”的立法技术，在法律条文中的具象，便是“视为”的立法术语。不过，拟制一词的使用范围较广，分类方式亦呈多元趋势：拉伦茨将其三分为作为立法技术的拟制、作为裁判说理手段的拟制，以及在学术中应用的拟制；[10] 卡多佐则是二分为作为司法工具的拟制与作为思维工具的拟制；[11] 格雷在耶林的基础上二分为历史拟制和独断拟制。[12] 受主旨所限，本文不辨明各种分类的优劣高低，但为锚定行文语境，需要澄明的是，本文所称拟制，主要指立法拟制（拉伦茨分类第一者、卡多佐分类未涉及、格雷分类第二者的子类型）。后文在个别处谈及其他种类的拟制时会特别说明。

作为立法拟制显性化表达的“视为”术语，往往以谓语词项出现，那么其主、宾语的品性如何（何者视为何者），直接决定了其究竟是在哪种层面将二者等同评价。通说观点认为，拟制是对两个不同构成要件的同等评价。[13] 相反观点则认为，拟制是对两个不同具体事实的同等评价，[14] 它在法条表达上是将系争事实评价为满足另一规范的构成要件。[15] 此一取向的差异，直接关乎视为规范在三段论推理过程中的逻辑位置：

1. 在前者观点下，视为规范的逻辑基础如下：

T→R（既有规范；源规范）

T’→T（视为规范的实质和法条表达均为此）

T’→R（拟制的法效果）

视为规范的个案适用，由两个三段论组成：

（1）同上：T→R；T’→T；T’→R

（2） T’→R（对T’的每个具体事实均赋予法效果R）

S’→T’（S’为T’的一个具体事实）

S’→R（对于事实S’应赋予法效果R）

2. 在后者观点下，视为规范的逻辑基础由两个三段论组成：

（1） T→R（既有规范；源规范）

S→T（既有规范的涵摄）

S→R（既有规范的法效果实现）

（2） S’→S（拟制的实质）

S’→T（拟制的法条表达）

S’→R（拟制的法效果）

视为规范的个案适用，也由两个三段论组成：

（1） T→R（既有规范；源规范）

S’→T（拟制的法条表达）

S’→R（拟制的法效果）

（2） S’→R（对于事实S’应赋予法效果R）

S1=S’（一方举证证明个案中存在事实S1；该事实S1与事实S’同一）

S1→R［对于事实S1（即事实S’）应赋予法效果R］

此两个三段论亦可合并为一个三段论如下：

T→R

S’→T

S1=S’

S1→T

S1→R

合并后的该结构即后者观点所称的：拟制在司法三段论所处的位置是大、小前提的中间阶段，[16] 起衔接作用。

通过上述演示，可知两种观点差异显著，不可不着重探讨。后一观点所持理由大致可重述为如下三点：（1）以《民法典》第18条第2款为例证。“完全民事行为能力人”是构成要件，但“16周岁以上……以劳动收入为主要生活来源的”未成年人（以下简称“劳动成年人”）不是构成要件，故拟制不是对不同构成要件的同等评价。它的具体论证如下：如果“劳动成年人”是构成要件，则其在没有第18条第2款的情形下，会依据《民法典》第19条前半句，产生被认定为“限制民事行为能力人”的法律效果，但这一结论是错误的，原因是行为能力只能作为构成要件，不能作为法律效果。为何？因为立法者赋予民事主体行为能力，不代表对民事主体所为法律行为的应然评价，故行为能力不是法律效果；主体具备相应的行为能力不会使法律行为无效，这才是立法对法律行为的应然评价，故法律行为有无效力障碍才是法律效果。因此，拟制在实质上是对两个不同具体事实的同等评价，在法条表达上是将该具体事实（劳动成年人）评价为满足另一规范的构成要件（完全行为能力人）。（2）从立法目的补强论证第1点。立法者将“劳动成年人”（具体事实）另行评价为满足“完全民事行为能力人”的构成要件，是为了积极评价其所为的法律行为（而不是将行为能力单独评价为一个法律效果），故行为能力只能作为构成要件。（3）以构成要件（Tatbestand）的语词流变来证明。[17]

本文认为，前述理由无法证立其观点。

第一，以《民法典》第18条第2款为例证，并不妥适。该款自身在逻辑上即用错了“视为”的表达（后文详述）。但本文为能够进一步剖析该观点的其他理由，暂默认第18条第2款是正确使用“视为”。

第二，赋予行为能力可以作为法律效果，从而“劳动成年人”不是具体事实而是构成要件。首先，“构成要件—法律效果”的分析范式，只着眼于法律规则各部分（前件与后件）在适用上的逻辑关联，[18] 它完全可以容纳多层级的“构成要件—法律效果”，即此法律效果可在彼规则中作为构成要件，反之亦然。[19] 因此，行为能力虽然在法律行为效力障碍事由的评价体系中是构成要件，但这并不排斥其在行为能力认定时（《民法典》第19条前半句）作为法律效果而存在。[20] 其次，行为能力在上一级规范中（《民法典》第19条前半句）担当法律效果，又在下一级规范中担当构成要件，并非孤例，可再以两例为证。一例是我国侵权法上的监护人责任，它将行为能力与责任能力挂钩（完全行为能力为完全责任能力，无/限制行为能力为无责任能力）。[21] 另一例是诉讼法上的诉讼能力，亦与行为能力相联系。[22]

第三，该观点的第二点理由有以下两处硬伤。其一，循环论证。“视为是立法者将具体事实另行评价为满足某构成要件”乃其后文的核心观点，而该核心观点的得出，正是基于此处等三个具体论据的总结和抽象。但其为证立第1个论据，在回应可能的质疑时，使用了需要依赖第1个论据已经成立才能推导出的前述核心观点作为支撑，这便存在论证逻辑上的反复和跳跃。其二，立法目的之说并非充分条件。在“T1→R1，T2(R1)→R2，T3(R2)→R3”的多阶“构成要件—法律效果”结构中，即便立法者是出于R3的目的而规定T2，使T2最终产生R3的法律效果，但这并不能否认T2可以在上一级规范中作为法律效果R1而存在。

第四，语词流变并非决定性因素，只能起辅助作用。而且，语言服务于表达和理解，重在供给共通的意义元素。如果多数论者如今已有在同一语义上使用该语词的共识，[23] 此时不妨认为是该语词又发生了新的涵义变迁。

届此，在拟制的立法技术层面，既然相关误会已被初步澄清，便可循此再进一步深究立法者使用拟制技术的原初动因。事实上，通过“拟制”的思维拐杖，立法者得以凭更小的思维成本应对新兴事物，[24] 贯彻特定场景下的立法政策，留取欲顾及的实践性利益（practical interest）。[25] 厘清到这一步，便可梳理清楚如下三层回溯脉络：“视为”的立法术语—“拟制”的立法技术—特定场景的立法政策。因此，要完成民法典中“视为”的规范阐释工作，就须在前述三者中择一重点展开。首先，既已挖掘出“视为”作为立法术语所指向的拟制立法技术和特定立法政策，就不能再止步原点，在术语表象层面继续兜兜转转，而应在既有线索之上，继续揭开“视为”的层层面纱，探求背后深意。故问题的关键就落在后两者（立法技术与立法政策）的选择上。本文认为，选取居于中位的拟制技术为切入点，较为合适。因为特定场景的立法政策，固然是源头，但在教义学上过于缥缈。若立足于此，恐如浮萍之末，既飘忽不定，又难以深入。故而，主要把握住核心的“拟制”立法技术，辅之以背后的立法政策进行阐释，才是解读好《民法典》中“视为”立法术语的妥当路径。

（二）何以视为：指鹿为马的立法技术

回溯过往，拟制技术可谓负重前行，忍受了不少骂名，常常被当作法律健全发展的阻碍。[26] 边沁尤为刁钻刻薄，称拟制为邪恶与卑劣的谎言，认为如果幻想拟制可以促进正义，就像期许用诈骗促进贸易一样荒诞，[27] 主张拟制不过是在给法官颁发造假许可证，[28] 甚至将其与瘟疫、梅毒作类比。[29] 梅因认为，拟制技术大放异彩的时代已经飘散，当下的命运是被剪除。[30] 庞德与梅因的观点基本相同，只在法史层面认同拟制的贡献，[31] 并预测在未来日益发达的法律体系里，拟制技术无法谋得一席之地。[32] 上述观点总结起来，可从三个方面审思。第一，三位学者论断的针对对象，主要是司法拟制，立法拟制只是附带品。当时，由于极其保守的普通法传统，法官不得不对先例中僵化的语词做出灵活变通的司法拟制，[33] 这在管辖权方面尤甚。[34] 然而，司法拟制遭受的批评，并不当然意味着在制定法的立法拟制中也会全部存在，具体有何种程度的影响，尚待从方法论角度仔细研判。第二，前述观点被提出的时代背景不容忽视。边沁是借由对普通法传统的极力批驳，力倡普通法的革新。第三，梅因和庞德的部分预判，已被后世的实践证伪。拟制没有被历史的风尘埋葬，反而继续挺立在诸多立法例上。弗里德曼即认为，拟制与法律的发展阶段并无直接关联，“任何时候，任何地点，当某些特定的具体条件具备时，拟制就很可能出现，不管在过去、现在或将来”。[35] 数个世纪以来，拟制在法律领域的连续性显而易见。[36] 当然，存在并非自带正当性，在理论上仍需回应的是，为何立法拟制得以焕发新颜，不落司法拟制的窠臼？要回答这一问题，就不得不对拟制的运行逻辑和价值取向，加以深入探讨。

此外，拟制作为一项立法技术，也必然涉及对立法者运用是否到位的评判。可否在宜用时善用、不宜用时绝不误用，能否做到该“视为”时准确“视为”、不该“视为”时绝不恣意“视为”，是考验立法者熟练掌握此项立法技术与否的试金石。而此种品鉴的展开，需仰赖拟制的方法论与正当性的学理阐释。详言之，“视为”术语表征“拟制”技术，此乃应然状态。但实证法上，无法天然地预设立法者既能准确掌握“视为”意涵，又能正确使用“视为”术语。因此，不能将《民法典》44处含有“视为”术语的规范，都先验地理解为蕴含拟制的立法技术。[37] 就此而言，能否不依赖“视为”术语，单纯从条文自身出发，识别其是否运用了拟制技术，是对“视为”使用正确性展开评判的前提。

在两方面必要性的合力下，下文将继续构建“视为”的基础理论体系，这也是后文理性审视《民法典》“视为”术语的智识来源。

1. 方法论基础

类推是重要的哲学思维，是法律人共享的方法财富。在法律方法论的视野下，类推并非专属司法者的法官法方法，也属于法律创制方法中的立法技术方法。[38] 具体而言，立法者可以立足于同一性的中介关联，[39] 以相关相似性为准，对不同事物做相同处理，赋予相同的法律效果。由此观之，“视为”的立法术语，以及在背后驱动的拟制技术，正是立法者实践类比推理的产物。[40]

一段时间以来，由于对“视为”术语及“拟制”技术关注不够，类比推理在我国民法典的文本表达中究竟有几重意境，始终似是而非。但随着“视为”的本质厘清，从部分到整体，清晰的阶层化谱系正迎面扑来：

第一，对本就相同的两种案型作相同处理，无类推适用之空间，立法术语以“适用”、“依照”为典型，如《民法典》第21条第2款。

第二，对不同但相似的两种案型作相同处理，系类推适用之功效。

（1）若立法者已完成类比推理，则系拟制技术之使用，立法术语以“视为”为典型，如《民法典》第638条第1款（具体分析见后文）。

（2）若立法者自己并不类推，只是授权、提醒、警示法官在此类推，则立法术语以“参照适用”、“准用”为典型，[41] 如《民法典》第464条第2款、[42] 第646条。[43]

（3）若立法者有意无意造就了公开的法律漏洞，那么法官在处理个案时为填补该漏洞，得运用类推的“受约束的法官法”。这在合同法与担保法的司法实践中，均有出现。[44]

如此，通过先融入体系，与易混淆之类型进行比对，再走出体系，从整体到部分，拟制技术的方法论基础愈发明朗。而且，其延伸价值也被凸显出来：在拂去表层外衣、发现背后的法律思维过程（立法者的类推）后，便可找准检视该项立法技术正当性与合理性的基点，作进一步的深入剖析。

2. 法适用效果

以既有规范为基础（T→R），立法者在两个构成要件之间类推（T’→T），最终是使拟制规范中的新构成要件接续另一既有规范的法律效果（T’→R）。如果说类推适用的法官法是一种法律续造，那么以类推为基础的拟制，便可是立法者实施的另一种法律续造。立法者需要先设定初始规范，再通过拟制的立法技术，进行二次的规范创设。这是立法者间接新设法律规范的一种意志行为，[45] 旨在利用法律语言的非唯一性弥合潜在的缺漏，[46] 其在思维构造上，类似于旧瓶装新酒。

需要注意的是，虽然拟制性规范、（狭义）引用性规范、（法律后果参照的）准用性规范等三者，是由不同的方法论路径导出（具体已在前文的阶层化谱系中论述），但这几种规范在最终效果的层面存有共性，[47] 如拟制就常被称为隐藏的引用，[48] 故亦可构建的一种体系观是：（广义）引用性规范囊括了（狭义）引用性规范、拟制性规范和准用性规范。

3. 证据法效力

拟制在哲学上作为一种认识论的思维方式，只是在处理和构造现实，并不必然与事实真实相吻合。[49] 当它运用到法律层面，这一特点亦得以延续。[50] 立法者在特定场景下使用拟制技术，将T视为T，就是在构建法律上不容置喙、不可反驳的假定。只要T被证立，即使有事实反证来“证明”T不被满足，也不能动摇T的成立，从而保障最终法效果R得以实现（T→R）。此种对事实反证视而不见的做法，自有其融贯的逻辑链条：法律上的真实（而非客观的真实）—法律的确定性—法律的权威。[51] 再深究之，这是立法者为贯彻法秩序的利益平衡与价值调和，故意犯下善意的错误以跨越新旧规则的鸿沟。[52]

新近有观点提出，拟制的证据法效力是伪命题，主张“视为”规范只有适用与否的问题，而无适用后能否被推翻的问题。[53] 本文对此持不同意见，认为它只见森林，不见树木。在正式叙明其观点前，需要说明的是，该文将拟制界定为对两个不同具体事实的同等评价，对此前文已予反驳。至于该文后续关于证据法效力伪命题的论述，虽是在前一界定下展开的，但将其转换到本文立场后（拟制是对两个不同构成要件的同等评价），并不会实质改动其批判逻辑。因此，该文对应论点的推演过程可重述为：拟制是立法者把T’视为T，故综合三段论的推理后（T→R, T’→T, T’→R），会最终得出T’→R的规范效果，因此，只要证明了T’，即有R的结果，根本不存在、也无需考虑T能否被事实反证推翻的问题。

本文认为，该论点是从结果视角进行观察，由于径直使用了T’→R这一拟制规范欲达致的最终效果，故在分析证据法效力时，实际已提前完成了它本身的三段论推理过程，导致一些原本可以看到的事情被遮蔽了（实体法与诉讼法、证据法的联结关系），所以该结论并不全面和准确。下文将转换至过程论的观察视角，以还原被掩盖的思维过程。关于具体的行文安排，有以下两点考虑要事先说明：第一，禁反言、推定、拟制在事实认定的证据法效力上乃亲密三兄弟，[53] 为凸显前述不同观察视角的差异，下文会将拟制与推定进行对比论证；第二，为简洁和直观地展示对比论证结构，下文还将配套地改换直线条的表达方式（T’→T→R）。

推定规范的全流程结构是：

在推定的结构中，如果出现S(√)与S(×)角力的冲突样态，结局是后者胜出，此之谓推定性规范的证据法效力是可被事实反证推翻。

在拟制的结构中，如果出现T(√)与T(×)角力的冲突样态，结局是前者胜出，此之谓拟制性规范的证据法效力是不被事实反证推翻。

因为伪命题论点是直接从三段论推理后的效果（T’→R）观察，所以它过度简化和隐藏了提前完成的思维过程，湮没了其间的冲突样态。因此，上文将推理过程全盘复原，作为准确理解的基础。在此背景下，要理解拟制的证据法效力真正所指，不能孤零零地单看实体法，还要结合诉讼法与证据法。具体而言，拟制是构成要件之间的同等评价，而构成要件的适用，需要具体事实的举证来触发。如果有事实S满足T，则根据T→R，会有R的法效果；如果有事实S’满足T’，则通过T’→T→R，最终也会有R的法效果。那么在拟制的规范适用上，可能出现：主张适用拟制规范的一方，举证事实S’，从而满足T’，进而有T’→T；但若对方举证

¬S(√)，论证T不被满足，那么T究竟该作何认定？是像推定那样，以第2个推理过程中的T(×)推翻第1个推理过程中的T(√)吗？答案是否定的，这正是拟制的证据法效力功用所在。换言之，拟制拥有不被对方事实反证［¬S(√)］推翻的证据法效力，故第2个推理过程中的T(×)也就不能推翻第1个推理过程中的T(√)。对方达成其目的的正确方式，是在S’(√)→T’(√)这一步做功课，即举证证明存在¬S’(√)，[55] 从而在源头处阻止拟制规范的适用。

在抽象的理论推演之外，不妨再举实例加以佐证。以《民法典》第621条第1款的“视为”为例，个案中可能出现如下情形。（1）被告举证S’(√)：买家甲未及时发出通知。S’(√)→T’(√)：买受人怠于履行通知义务；T’(√)→T(√)：标的物质量无瑕疵。（2）原告举证¬S(√)：车上货物部分腐烂变质；¬S(√)→T(×)：标的物质量有瑕疵。

以上的T(√)与T(×)显然矛盾，由于第621条第1款为拟制规范（后述），而拟制可以使对象T被假定为真实存在，故该案型应认定为T(√)：标的物质量无瑕疵，进而有R(√)：不承担瑕疵担保责任。

总结起来，结果论和过程论视角的差异，与横看成岭侧成峰的现象类似。如果只从拟制规范的最终效果出发（T’→R），由于立法者客观上对两个不同的具体事实［S’(√)与¬S(√)］没有认识错误，[56] 自然会得出拟制规范不存在证据法效力（不得被事实反证推翻）的论断。但是，这一结论付出了牺牲过程视角的代价，无法真实反映当事人在诉讼中的证据攻防。

经此辨析，关于拟制的理论认知，也更上一层楼。由于拟制长期以推定为参照系，故在证据法效力的术语表达上也不自觉地套用后者，导致有表达不精确、认识较浅显之缺憾。严格来说，对于拟制，与其言不得被事实反证推翻，毋宁说不得被拟制规范的后项构成要件不满足推翻。亦即，在拟制规范中，前项的构成要件T’一旦成立，后项的构成要件T（等于既有规范/源规范的构成要件）即“视为”成立，不得再因后者自身在事实上不满足而被推翻。当然，前文亦述，构成要件的满足倚赖事实举证的触发。因此，出于表达的方便和习惯，将“拟制规范的后项构成要件不得再因自身在事实上不满足而被推翻”简称为“不得被事实反证推翻”，亦无根本错误。只是在使用该表达时，需要认识到，推定性规范（“推定”事实S存在）所言的可被事实反证推翻，和拟制性规范（“视为”要件T满足）所言的不可被事实反证推翻，二者的证据法效力，并非完全映射在同一层级上，前者全在事实层面，后者是经由构成要件而反射到事实层面。全盘观察，拟制的证据法效力充分体现了实用目的。[57]

4. 法技术价值

若立法者欲将不同但相似的两个事物等同评价，在其中一者已有完备规范时，立法技术的选择方案无外乎以下三种。其一，改写。修改既有规范，加入构成选择关系的新构成要件，如将T→R变为T / T’→R。其二，誊抄。直接新设规范，为新构成要件赋予相同的法律效果，如在T→R之外新增规范：T’→R。其三，拟制。间接新设规范，使新构成要件全盘接续另一构成要件的法律效果，即新增拟制规范：T’→T。三者相比，孰优孰劣？

第一种方案的可取之处在于规范集群化，方便法律适用，但恐有条文过于冗长以致繁琐之流弊。而且，遇同一构成要件有诸多法律效果（T→R1、T→R2、T→R3……），且分散在多个法律条文处时，会不必要地加大变动幅度。第二种方案长于规范清晰化，利于法律推理，然其阿喀琉斯之踵仍是前述法律效果多元化的情形（T→R1、T→R2、T→R3……），因为此时会导致条文内容的繁复累赘、条文数量的膨胀臃肿。第三种方案尤胜于立法简洁，[58] 而且可以突出T’与T的相同点。[59] 此外，它在面对前两种方案都难以应对的法律效果多元化情形时，亦有四两拨千斤之巧劲。

有观点认为立法者运用拟制还存在如下的理由与价值：（1）维持既有规范的面貌，彰显法律的连续性；（2）在法律发展的早期阶段，满足立法者忌惮修改既有规范的目的；（3）立法者对T’与T的关系认知尚不清晰，但又必须对T’加以规定。[60] 本文认为，在今时今地，第一点虽仍有说服力但力度已大幅削弱，可作为辅助价值而存在，至于第二点和第三点，则均已丧失论证力度，只能述说拟制技术曾经的芳华。详言之，第一点是在特定的历史背景下，认为法律的安定性格外体现在条文一字不改。但随着法学理论的发展，现时已普遍认为，法的安定性重在规范的实质内容能够满足可预测性，[61] 而不在条文的字面表达纹丝不动。而且，法律的修改增补可与社会变迁彼此调适，强化法律调整社会关系的有效性。当然，第一点仍然是拟制的辅助价值，因为拟制对原规范的冲击和干扰力度最低。[62] 关于第二点，论者已然做了时空限定，无须多辨。对于第三点，可先正面分析：囿于立法论证的程序控制，当下的立法者如果对T’与T的关系认识尚不清，就不会急于对T’做出规定（以前有此必要性，常是因为需要先建立起基本的法律规则体系）。另外可补充的反面分析是：正确的拟制以类比推理为方法论基础，若未认识清楚T’与T的关系，就不能仓促运用拟制，否则可能招致错误，徒增后续删改之忧，比如最后可能懊悔当初本应使用（狭义）引用性规范而非拟制。因此，在日益追求科学立法的时代，把拟制当作模棱两可时的兜底选择与救火队员，是对立法技术的不尊重和混淆，已经过时。

二、

“视为”可为：《民法典》中“视为”的具体功能体系

以拟制的基础理论为准绳，逐一梳理《民法典》的44处“视为”，本文发现，其中有18处，是正确使用“视为”术语来表征拟制的立法技术。余26处，皆不乏可资商榷之处，有误用之疑。当然，此为后话。

本部分的关键，是从功能主义的立场，考察《民法典》中18处正确使用的“视为”，剖析立法者使用“视为”的具体动因及其所发挥的作用。目标有二，第一，描绘“视为”术语可以在何种意义上为立法者所用，在何种层面上为立法者排忧解难。这有助于进一步增进对“视为”和拟制的理解，并为立法技术在今后立法活动中的日臻完善提供借鉴。第二，擘划“视为”在民法典各项制度之间的意义脉络。在含有“视为”术语的法律规范中，对该规范本身的教义学分析无法避开“视为”的表达。如果能准确把握“视为”在各处规范发挥的功能，便可助力体系解释的展开，为相关规范的恰当理解增添裨益。

纵览《民法典》的18处“视为”，本文计划从三个层次，建构起“视为”在《民法典》中的具体功能体系。

（一） “视为”之一：矫正民事主体的不诚信行为

诚信是旨在落实社会性价值（共同体利益）的基本原则，[63] 尤重权利行使时的审查与控制，[64] 如何在具体的民法规范设计中贯彻诚信原则及其理念，历来被津津乐道。为指引当事人尽量避免一心私己而罔顾他人，[65] 让悖信主体承担违约责任或权利丧失等否定性评价后果，是常见的两条路径。至于权利丧失如何构造，则方法多样，或是赋予相应期限，或是施加弃权效果，或是拟制权利的产生前提不成立等。囿于主旨，下文只以《民法典》第621条为例（拟制标的物符合约定时的“视为”），讨论前述第三种情形。

买卖合同的买受人通知义务系因诚信原则而生之不真正义务，根据《民法典》第621条第1款和第2款，该义务的违反后果是：“视为标的物的数量或者质量符合约定”。有观点认为此处并非拟制，而是推定。[66] 本文不赞同该观点，尝试提出反驳意见，具体理由分两步展开：先指出其论证上的缺漏，后自我证立，以期论证完备。

首先，该观点认为本两款不属拟制的理由仅一点：“若界定为法律拟制，则权利已消灭，但抗辩权是阻止权利行使，两者并不匹配。”[67] 对此，可作三点分析。第一，德国的多数说认为，买受人怠于通知的法律效果，是产生权利消灭抗辩，[68] 但该文主张应采实体抗辩权说。本文认为，拟制的判定与这一问题不强相关，故为有效回应该文针对推定和拟制的论证逻辑，暂搁置此处论争。第二，前引原文表明，该文在论证《民法典》第621条前两款不应定性为拟制规范时，是认为此处的抗辩权效果是阻止权利行使。然而，该文在事先论证应采实体抗辩权说时，是认为此处的抗辩权一经行使，会使权利消灭。[69] 第三，不管是权利消灭抗辩说，还是实体抗辩权说，拟制都与之兼容，因为拟制只涉及主张权利消灭抗辩或行使实体抗辩权时的构成要件问题。

其次，正面来看，买受人在检验期限内若发现标的物的质量瑕疵，为尽快确定质量状况，加速商品流转，避免悬而未决，基于诚信原则，自应及时履行通知义务。如买受人怠于通知，则其与标的物合乎约定相比，具备构成要件上的相似性，可以将二者类推（立法者的类推），故成立法律拟制。[70] 在司法实务中，因为有法院曾将本条误解为推定，故最高法专门重申了本条的拟制定性，[71] 并以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第14条第1款明定之。

（二） “视为”之二：改变民事主体的不公平境遇

民法上的公平是什么？众说纷纭，但总归须以某一“公平”的概念作为引导，才不致迷失。本文以为，将之界定为“各人得其应得的观念求取最大程度的实现”[72] 的观点，值得肯认。那么，所谓的不公平，便是得其应得的观念没有实现，或者虽有实现，但程度不够。下文也正是以此为绳，套取出《民法典》中各处旨在改变不公平境况的“视为”。

其一，拟制拒绝履行时的“视为”。依《民法典》第528条，在不安抗辩权行使后，若对方既未及时恢复履行能力，也未提供适当担保，则不能继续使法律关系驻留在中止履行这一暂时性的、不稳定的状态，否则会让另一方处于等待戈多般的不公平地位。因此，该条将其“视为以自己的行为表明不履行主要债务”。较之原《合同法》第69条，该“视为”语句系《民法典》新增。有观点对此提出两点质疑：一者，将客观层面的履行能力丧失“视为”主观层面的拒绝履行，难谓合理；二者，该句删除后完全不影响规范本身，并无必要新增。[73] 本文认为，前一理由所做的主客观区分过于绝对，而且，即便认可此二元界分，作为拟制基础的立法者之类推，亦可跨越二者界限，就如将客观上不作为的缄默（沉默）拟制为囊括主观心境的意思表示一样（后述）。另外，前引第二点理由也不尽妥帖，因为新增的“视为”语句补足了原先缺少但又必要的违约行为认定环节，[74] 解决了逻辑跳跃的弊端。

其二，拟制外观检验期限时的“视为”。《民法典》第622条第1款（继受2012年《买卖合同解释》第18条）规定，在买卖合同中，买受人难以完成全面检验的过短检验期限，仅“视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限”。它的实质理由在于，较之外观瑕疵，隐蔽瑕疵的检验难度更大。因此，面对当事人约定的过短的全面检验期限，该规范通过拟制予以矫正，保护买受人对隐蔽瑕疵的异议权利，[75] 使买受人处于公平的交易地位。

其三，拟制保证期间未约定时的“视为”。《民法典》第692条第2款（承袭《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第1款）规定，若约定的保证期间早于主债务履行期限或与之同时届满，则“视为没有约定”。因为如果约定的保证期间不长于主债务履行期，就会造就一种对债权人毫无意义的保证。[76] 法律此时若仍借私法自治之名，当甩手掌柜，无异于置债权人于不公平境地而不顾。因此，立法者通过拟制的立法技术，将约定的保证期间“视为”没有约定，从而适用该款后段（“主债务履行期限届满之日起六个月”）。有观点认为，早于主债务履行期届满的约定保证期间，在提前履行、预期违约、加速到期等场合，有独立存在的意义，不应将其视为没有约定保证期间。[77] 本文考虑，在前述情境，可通过对第692条第2款前段的“主债务履行期限”进行扩张解释（应对加速到期）和目的性扩张（应对提前履行和预期违约），解决相应的关联问题。另外，有论者主张本款为注意性规范，而非拟制性规范。[78] 本文并不赞同。注意性规范乃立法者为提示法律适用者而设，是前者对后者的叮嘱，是对既有规范的重申，删去后完全不影响规范的实质供给。然而，本款如被删去，则应否认可不长于主债务履行期的约定保证期间？寻觅一番，可知其他民法具体规范对此并无定论。

其四，拟制放弃优先购买权时的“视为”。在房屋租赁合同中，既已基于特定的价值考量，[79] 为承租人倾斜配置优先购买权，基于公平原则，亦须同时对该项权利的行使加以限制。为此，《民法典》将承租人相应期限内的不行权拟制为弃权。《民法典》第726条第2款规定，承租人未在出租人履行通知义务后15日内明确表示购买的，“视为承租人放弃优先购买权”；第727条规定，承租人未参加出租人房屋拍卖的，也“视为放弃优先购买权”。需要注意的是，有学者认为，第726条第2款所言的“视为承租人放弃优先购买权”，是先买权因除斥期间届满而消灭。[80] 本文见解有所不同。首先，弃权与除斥期间届满，皆是形成权的消灭事由，前者如《民法典》第152条第1款第3项，后者如《民法典》第152条第1款第1、2项和第2款。二者致使权利消灭的内在机理并不相同，[81] 不宜让后者等同或囊括前者。其次，弃权还可区分为主动型和被动型。对于主动型弃权，可以有明确规定（如《民法典》第152条第1款第3项前段），也可以没有（基于意思自治，同样可证成权利消灭，但可能受到限制）。[82] 对于被动型弃权，在立法技术上存在选择空间。一种方案是直接新设规范，如将T（主动弃权）→R（权利消灭）变为T（主动弃权）/ T’（被动弃权）→R（权利消灭），或在T→R之外新增规范：T’→R，前者的典型例证是《民法典》第152条第1款第3项。另一种方案是通过拟制来间接新设规范，即在T→R之外新增规范：T’→R。至于两类方案的优劣，前文已有分析，不再赘述。就此处的《民法典》第726条第2款和第727条而言，它们采取的是第二种方案。而且，其并不完全等同于《民法典》第140条第2款，不一定是将（承租人的）沉默拟制为（弃权的）意思表示，因为承租人可能并未沉默，而是与出租人/出卖人进行过讨价还价的要约往来，只是在相应期限内未最终做出购买的意思表示而已。

（三） “视为”之三：化解法律关系的不明朗状态

法律旨在调整社会关系，然生活之丰富多彩、形态各异，常使既有的法律关系面临不稳定境况或不清晰预期。此两类情形，本文将之概称为不明朗状态。如何应对此类情景，充分考验着立法者的智识水平。若能于此巧妙、娴熟地运用拟制技术，充分挖掘和接续其他既有规范的协助潜能，便能以最小立法成本，点亮法律关系的不明朗状态，实现民事法律关系的稳定和有序。

其一，拟制沉默为意思表示时的“视为”。《民法典》第140条首先在第1款规定，明示与默示均是意思表示中表示行为的表示方式，随后在第2款规定，当符合法律规定、当事人约定或交易习惯时，沉默“视为意思表示”。对本条，首先需要理清的，是第1款中“默示”与第2款中“沉默”的关系。严格来说，默示有广狭义之分。广义的默示包括可推断的意思表示（konkludente Willenserklärung）、通过补充解释填补的意思表示、单纯的沉默（wirkliches Schweigen）。[83] 狭义的默示与可推断的意思表示同义。[84] 通说认为，我国《民法典》第140条第1款规定的默示，是指狭义的默示，不包括沉默。[85] 循此立场推理，那么在将沉默例外地“视为”意思表示的规范中，便蕴含拟制的立法技术。具体而言，默示作为表示行为的一种表示方式，乃意思表示的构成要件之一，旨在与内心意思的外显相配合。而不作为的缄默（沉默）没有内心意思的外显，基于意思自治原则，原则上不成立意思表示，只是在某些例外情况下，考虑到意思表示也是“法律交易拘束和法律交易信赖问题中的正义原则之固定化”[86]，所以才有必要将沉默认定为意思表示，即所谓规范化的沉默。[87] 因此，沉默并非默示，其之所以能成为意思表示，实乃拟制的功能。[88]

在某一法律关系亟待确定的场合，如果当事人只报以沉默，为尽快落实法律关系的确定性，立法者的选择之一便是将沉默拟制为意思表示。整体来看，第140条第2款纵横整个《民法典》，在具体制度上统率8处规定。

第一类，是将沉默视为同意（积极）的意思表示。《民法典》第638条第1款规定，试用买卖的试用期满，买受人的沉默“视为购买”。该项拟制的基础，是立法者将沉默（T）类推至认可的意思表示（T）。[89] 其正当性在于，不应容许当事人之间的此种不确定性长期存续，[90] 让买卖合同的效力久悬不决。[91] 哪怕买受人的真实想法是不同意购买，也不能阻碍同意购买的认定，背后的道理是事实与规范的二分。[92] 与之类似的还有以下两者。《民法典》第718条规定，若出租人在知道承租人转租后的六个月内一直沉默，则“视为出租人同意转租”；《民法典》第1124条第1款规定，若继承人在继承开始后保持沉默，“视为接受继承”。

第二类，是将沉默视为拒绝/放弃（消极）的意思表示。《民法典》第145条第2款和第171条第2款规定，对于效力待定的法律行为，法定代理人或被代理人在相对人催告后的三十日内保持沉默，“视为拒绝追认”。有观点认为，前述二款中的“视为拒绝追认”系赘余，因为此处并无拟制，故只需将“三十日”理解为追认权的除斥期间即可。[93] 相反观点认为，嫁接除斥期间的解释论方案过于繁复。[94] 本文认为，从立法技术的视角分析，针对上述二情形的沉默，为使法律关系确定化，至少有3种应对方案可供选择：一是认为追认权消灭，合同不生效；二是拟制拒绝，合同不生效；三是拟制同意，合同生效。首先，第3种方案在实体正义维度不可取。其次，第1、2种方案并无优劣之分，立法者既然选取了后者，也不算犯错，可对其立法形成自由秉持尊重。另外，《民法典》第551条第2款规定，债务承担中债权人的沉默，“视为不同意”。《民法典》第1077条第2款规定，当事人在离婚冷静期届满后的三十日内一直沉默，“视为撤回离婚登记申请”。第1124条第2款规定，受遗赠人在知道受遗赠后的六十日内一直沉默，“视为放弃受遗赠”。本款的意旨，在于避免遗产长期处于不确定状态，但其拟制为放弃遗赠的规范取向，与我国台湾地区相关民事规定第1207条（视为承认遗赠）迥异。后者是将遗赠界定为单方法律行为，[95] 并以此作为规范设计的蓝本，认为不宜将受遗赠人的权利抛弃作为原则样态。[96] 对比而言，《民法典》第1124条第2款乃基于双方法律行为的立场而设，[97] 故有截然相反的规范面向，但其在解释论上仍然应从单方行为的角度加以塑造。[98]

其二，拟制房地一体抵押时的“视为”。《民法典》第397条第1款规定了房地应当一体抵押，从规范意旨来看，这是强制性规定。因为房地被分别抵押时，可能衍生反公地悲剧。[99] 但如果当事人违反第1款，并未一并抵押，法律后果如何？要回答这一问题，就不得不回溯本条的历史沿革。在《物权法》颁布之前，虽然《担保法》第36条也规定了房地一体抵押，但因为它没有与《物权法》第182条第2款、《民法典》第397条第2款相似的条款，所以实践中围绕违反《担保法》第36条的效果纷争，从未偃旗息鼓：若房或地被单独抵押，则抵押合同的效力如何？抵押登记是否及于未登记的房或地？若房地被分别抵押，则两个抵押合同的效力如何？是后抵押合同受影响还是前后抵押合同都受影响？两个抵押登记如何解决抵押行权问题？[100] 是故，《物权法》在第182条新增第2款，一锤定音地规定，若当事人未按第1款一并抵押，直接“视为一并抵押”。立法者借助拟制技术，有效消解了法律关系的不清晰预期。对此，《民法典》第397条第2款予以继受。

三、

“视为”误为：《民法典》中“视为”的偏离及其矫正

法律条文的遣词造句是彰显立法技术高低的具象表征。过往，我国的民事立法技术实难让人恭维，常因简陋而受诟病。[101] 立法者在民法典的术语使用上虽有精修，但也应谨慎地认识到，民法典的条文表达仍有不少可待商榷之处。融贯的立法技术，要求立法者在非拟制的情形下应当避免使用“视为”的字眼。[102] 然而，用前文对“视为”所作阐释为认识论基础，可发现《民法典》剩下的26处“视为”，都暴露出立法者对拟制技术的把握不够准确，对“视为”术语的使用不够到位，有误用之虞。此类误用现象呈现两型分野态势：在可以拟制时，立法者背离了应然的使用逻辑，用错“视为”（3处）；在不应拟制时，立法者给非拟制性规范不当搭配“视为”术语，乱用“视为”（23处）。立法术语的混乱使用，既是立法能力的伤疤和疮口，也是规范理解的阻碍和荆棘，前者会殃及法律文本的权威，后者会影响法律适用的顺畅。因此，如欲彻底解决该问题，需要立法论和解释论的双重协力。一方面，提出立法论上的纠正方案，立法技术上的舛误要想彻底改观，只能依靠系铃人；另一方面，供给解释论上的矫正方案，对相关规范中的“视为”做出修正解读，澄明被“视为”不当掩盖的本意，以免立法技术上的失误在司法实践中产生不良的溢出效应。

（一）可拟制规范中“视为”的龃龉

本部分主要涉及“视为”运用的逻辑自洽性问题，即立法者在可以拟制的规范中，未能准确理解“视为”的术语逻辑，致使“视为”的前后项不符合拟制的要求。这在《民法典》中有3处。

其一，拟制胎儿权利能力时的“视为”。《民法典》第16条规定，涉及继承、赠与等胎儿利益保护的，胎儿“视为具有民事权利能力”。首先，本条在理解上，需要补足宾语，即胎儿被视为具有民事权利能力（的主体）。其次，既往围绕该条视为语句的研究，主要集中在应否赋予胎儿权利能力的问题上。[103]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第4条对此已有肯定回答。它规定父母可以作为胎儿的法定代理人主张相应权利，自然而然的前提便是胎儿享有权利，这以胎儿具备权利能力为基础。[104] 本文也赞同该立场，以人为本，当重人之始。

事实上，本文认为，第16条的“视为”语句更值检讨之处，不是应否赋予权利能力的问题，而是如何赋予的问题。立法者在本条通过“视为”术语，意欲采取拟制技术实现赋予权利能力的目的，却在前后项的表达中逆反了拟制的逻辑。相关分析可从不同角度展开。第一，拟制立足于两个构成要件之间的相似性，但胎儿与“具备权利能力的主体”并不是均为构成要件的关系，而是构成要件与法律效果的关系。第二，第16条的规范结构与拟制不符。拟制的规范结构是T’→T，但第16条采取的是T’→R结构。后者根本不是拟制（间接新设规范），而是直接新设规范。前文已述，誊抄式的直接新设规范，与拟制式的间接新设规范，虽然最终效果大体相同，但基础原理相异。立法者在立法技术的使用上应保持纯粹，而不是将二者大杂烩。[105]

未来的立法改进应从以下二路径中择一。如果采直接新设规范的方式（T’→R：胎儿→具有权利能力的主体），那么第16条就不应使用“视为”术语，而应直接表述为“胎儿具有民事权利能力”，抑或直接移至《民法典》第13条后段作为但书。如果采间接新设规范（拟制）的方式（T’→T：胎儿→婴儿/已出生的自然人；借助T→R：婴儿/已出生的自然人→具有权利能力的主体；间接得出T’→R：胎儿→具有权利能力的主体），第16条就应表达为“胎儿视为已出生（的自然人/婴儿）”。[106] 在第16条目前“视为”语句的解释论上，应补足立法者自行跳跃的逻辑环节，将它理解为把胎儿拟制为婴儿/已出生的自然人，而非拟制为“具有民事权利能力的主体”。

其二，拟制完全行为能力时的“视为”。《民法典》第18条第2款规定了劳动成年制，在立法模式上与结婚成年制相近，[107] 即将满足特定条件的未成年人“视为”完全民事行为能力人。本款与《民法典》第16条存在相同的问题，具体论述过程不再重复。在未来的立法改进上，若采直接新设规范的方式，可直接表达成“是/为完全民事行为能力人”；若采间接新设规范（拟制）的方式，可表达成“视为成年人”。在该款目前的规范适用上，应理解为是将特定情形的未成年人拟制为成年人，而不是直接拟制为完全民事行为能力人。[108]

其三，拟制住所时的“视为”。《民法典》第25条规定，“经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”。有观点认为本条的“视为”系正确使用，[109] 并将之称为拟制住所。[110] 相反观点则主张本条系“视为”在例外规范之误用。[111] 本文认为，前一观点未深入把握拟制技术的本质，难以立足；后一观点的理由只探取到视为误用的表层，认为此处是不应拟制而拟制，但没有认识到，此处实际上是可以拟制却被错误拟制。质言之，立法者在本条的失足，是与《民法典》第16条、第18条一样，落入了相同的陷阱。第25条规定的是住所制度，此乃确定自然人私法关系空间效力的法律依据。本条前段规定登记居所为住所（说明性规范），后段规定经常居所视为住所，这里既使用了表征拟制的“视为”术语，但在抽象结构上又不采拟制结构（T’→T：经常居所→登记居所），而采直接新设规范的结构（T’→R：经常居所→住所），若不自相矛盾，方才怪诞。实际上，与经常居所具有构成要件相似性的，不是作为法律效果的住所，而是另一构成要件——登记居所。

在未来的立法改进上，若采直接新设规范的方式，须修改为“经常居所与登记居所不一致的，经常居所为住所”；若采间接新设规范（拟制）的方式，可表达为“经常居所与登记居所不一致的，经常居所视为登记居所”。在该条当下的规范适用上，应理解为是将经常居所拟制为登记居所，而非拟制为住所。

《民法典》第25条源自《民法通则》第15条，上述问题由来已久。登记居所、住所、经常居所之间的混乱关系，使得诉讼法出现了与实体法悖反的离奇现象：只有登记居所是住所（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条第1款），经常居所不仅无法导向住所，还成为与住所并列的概念（《民事诉讼法》第22条第1款与第3款、第23条主文）。这些明显违反《民法通则》第15条和《民法典》第25条的一系列诉讼法规范能够长期存续，且少受关注，离不开《民法典》第25条“视为”术语的立法错用与理论解读误区。《民法典》第25条规定的住所，是自然人民事法律关系的中心处所，它旨在服务和接洽程序法，然因立法技术上的己身弊病，诉讼法并不领情，反而在住所制度上自立门户，使前者境地颇为难堪。本条如能在立法论上达致上段所述改进，或在解释论上形成上段所述共识，则像《民事诉讼法》第22条第1款“由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”这类广泛使用的诉讼法表述，可直接精简为“由住所地人民法院管辖”。如此，既能挽回已与实体法分道扬镳的诉讼法规范，又能纾解诉讼法规范之繁复。

（二）推定性规范中“视为”的误用

有学者从实然的角度，将拟制一分为四：矫枉式拟制、推定式拟制、引用性拟制、定义性拟制，并指出其一和其四并非必要，属应当避免的拟制，它们是误用语法，并无拟制的意思。[112] 本文力求正本清源，主张从应然的角度进行探讨。在应然层面，根据前文所述拟制的法适用效果，只有前述分类中的“引用性拟制”属于拟制。拟制不仅不包括矫枉式拟制和定义性拟制，也不包括推定式拟制。推定和拟制是泾渭分明的立法技术，若将二者混合成新概念，有混淆“视为”意涵的应然与实然状态之嫌，反而可能不利于解释论的澄清与立法论的改进。边界固定的概念正是用以代替描述认知上的模糊意向，[113] 如果混用概念，便会消解人们创制概念的本意。

推定与拟制，在法律发展的早期即关系亲密，[114] 作为一对孪生兄弟，虽然在辨识上有一定难度，但这不是将二者混为一谈的理由。广义上的推定包括事实推定和法律推定，后者又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。本处所指的推定，系法律上的事实推定：当某法律规范中构成要件T1的事实S1有待证明时，另一法律规范规定，较事实S1（推定事实）易于证明的事实S2（前提事实）获得证明时，如无事实S1不存在的相反证明，则认为事实S1已被证明。此间所谓的另一法律规范，即为推定性规范。[115] 它旨在创设事实S2与事实S1的联结关系，[116] 以减轻当事人的举证责任。[117]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第1款第3项已对此明文化。

由上可知，推定与拟制在可否被事实反证推翻的证据法效力上，完全相反。推定是欲代替真实，但绝不违背真实。[118] 至于所谓不可推翻的推定（又称结论性推定），它与拟制的关系究竟如何？称相同者有，[119] 称相异者有，[120] 称广义拟制网罗狭义拟制和不可推翻的推定者亦有。[121] 持相异立场的学者，认为不可推翻的推定是不容许对推定事实举证，只允许对前提事实举证，而拟制所言的不可被事实反证［¬S(√)］推翻，是不关心对方能否举证¬S(√)，因为无论能否举证，都不能改变拟制的规范效果。[122] 仔细推敲，该观点所谓的区别是：不可推翻的推定是不容许举证（对方举出事实反证会被法官驳回），而拟制是不关心能否举证（对方即使举出事实反证，也不对法官适用规范产生任何影响），但二者并无实质区别，[123] 因为都体现为不能被事实反证推翻。其实所谓不可推翻的推定，基本等同实体法规范的变更，与拟制无异。

在《民法典》中，问题主要表现为可推翻的推定与拟制之混用。经本文逐一检视，共有以下两处规范，是在推定性规范中误用“视为”。未来的立法改进应考虑将以下条文中的“视为”替换为“推定”；在既有条文的适用上，应剔除作拟制理解的惯性推论，将其理解为属于推定性规范。

其一，推定死亡日期时“视为”之误用。《民法典》第48条规定，自然人若被宣告死亡，通常判决作出之日“视为其死亡的日期”，唯在因意外事件下落不明时，才将意外事件发生之日“视为其死亡的日期”。有观点认为此处的“视为”系正确使用，且主张宣告死亡的效力有推定死亡和视为死亡之分别，二者虽都可被推翻，但推翻方式不同。[124] 对这一观点，本文难以赞同。如果认为“视为”表征的拟制规范也可被事实反证推翻（被宣告死亡的自然人仍然存活），则不仅违反视为与拟制的法理，还会加剧推定与拟制之混淆。而且，该观点所举的个例问题也已由2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第24条第2款做出了特别规定。正本清源，死亡宣告其实仅生推定失踪人死亡的效果，[125] 推翻该推定的路径便是《民法典》第50条。

其二，推定单证交付时“视为”之误用。《民法典》第831条规定，若货运合同的收货人未及时对货物提出异议，便“视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”。回溯既往，此处“视为”系继受《合同法》第310条。在《合同法》立法时，这里就产生过歧见：一种观点主张，此时应视为交付的货物与运输单证记载完全一致；另一种观点则主张，此时只能视为货物与单证记载一致的初步证据。[126] 此两种观点之争的实质，就是拟制与推定之争。但当时的立法者未清晰地意识这一点，导致其最终在采纳第二种观点（推定）时，仍沿用了拟制的立法术语（视为）。加上我国长期以来对“视为”的关注力度欠缺，民法典也继承了这一误用。

（三）说明性规范中“视为”的误用

说明性规范分为两类，一类称为界定性规范（描述性规范），旨在详细界定其他规范中的概念或类型，另一类称为填补性规范，旨在对普遍性的术语进行特定化或进一步充实其内容。[127] 需要严谨判别的是，既为说明性规范，便无拟制的用武之地。前者是对其他规范中的构成要件要素或法律效果予以进一步细化或补充，而不是将新构成要件与其他规范的构成要件类推。因此，未来的立法改进应考虑将下述条文中的“视为”替换为“是”、“为”、“属于”等连接性语词；在既有条文的规范适用上，应摆脱拟制定性的轻率结论，重新将其理解为属于说明性规范。

《民法典》中的此种误用主要是变更定金数额时的“视为”。《民法典》第586条第2款规定，若实际交付的定金数额与约定数额相异，则“视为变更约定的定金数额”。依循体系解释，可以发现本条并无拟制的空间。针对《担保法》第90条规定“定金合同自实际交付定金之日起生效”的弊病，《民法典》第586条第1款将其修正为“成立”，明确了定金的要物合同属性。而同条第2款的“视为”语句，正是制定法对定金合同要物性作的说明性规范：定金合同被第1款定性为要物合同，这便意味着当事人在合同成立前关于定金数额的约定，若与实际交付的数额不符，就会在定金合同成立时（定金实际交付时）被更改。

（四）限制性规范中“视为”的误用

文义多余现象有时会在法律规范中出现，此即除外漏洞。立法者如欲自行填补该漏洞，增加限制性规范就成了手中的利器。但问题同样是，既为限制，焉有拟制之空间？前者是同类事物内部的范围限缩，后者是不同事物之间的类推适用。二者界分，清晰如星月之隔。未来的立法改进可考虑根据具体语义环境，将以下条文中的“视为”替换为“为”、“则”、“发生……效力”等语词；在现有条文的规范适用上，须警惕作拟制理解的惯性推论，应将其归属为限制性规范。

其一，限制数据电文时“视为”之误用。《民法典》第469条第3款规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，“视为书面形式”。较之《合同法》第11条，此处“视为”系民法典新增，却是错误的改动。《合同法》第11条对书面形式的界定是：“可以有形地表现所载内容”。合同书、信件等传统意义上的书面形式，符合该立法定义，不言自明。但《合同法》第11条还将数据电文与合同书等并列在一起，[128] 不免疑虑的是，虽然数据电文“可以有形地表现所载内容”，但必然意味着其能发挥书面形式的作用吗？答案是否定的。书面形式的意义之一在于举证，故其内在要求是，凡能成为书面形式的事物，必须能够随时被当事人或法院调取查用。传统的合同书等形式，无疑均暗含这一要件，但数据电文却不绝对满足这一条件。易言之，《合同法》第11条对书面形式的界定过于宽泛，还应加上“可以随时调查取用”的条件。这已经在2004年《电子签名法》第4条得到了印证。不过，或许是因为秉持最小改动的理念，《民法典》第469条第2款沿用了《合同法》第11条对书面形式的定义，面对此概念在数据电文上留下的除外漏洞，立法者新增第3款，为数据电文成为书面形式，增加了“可以随时调查取用”的条件予以限制。但惋惜的是，立法者在此限制性规范中画蛇添足地使用了“视为”术语。

其二，限制提存效力时“视为”之误用。《民法典》第571条第2款规定，提存成立的，“视为债务人在其提存范围内已经交付标的物”。这是《民法典》较之《合同法》新增的规范，是对《提存公证规则》第17条的修正。不过，第571条第2款并非拟制性规范，而是立法者针对第557条埋下的除外漏洞进行的立法性填补。换言之，虽然第557条将提存作为债权债务终止的事由之一，但提存的效力并不必然是消灭债之关系。由于存在债务人取回权（《民法典》第574条第2款但书），所以提存并不能终局性地发生清偿债务的效力。[129] 唯提存之债的债权可得满足（而非实际获得满足）时，债务人取回权与债务才在逻辑上先后归于消灭。[130] 因此，立法者于第571条第2款作特别规定，将提存的效力限制为，仅是债务人已向自己的履行辅助人（提存部门）完成了交付。[131] 纵览整个过程，其间毫无拟制的意境。

（五）解释性规范中“视为”的误用

为确定法律行为的含义，制定法可能对当事人含糊不清或含义多重的意思表示直接给出解释结果，此即解释性规范，[132] 它的突出特征是以意思表示为唯一的前提要件。[133] 此类规范虽有一定的强制性，即要求法官必须如此解释当事人有疑义的意思表示，[134] 但它的实质并非对私法行为加以管制，而是提供支撑私人自治的游戏规则。[135] 不难发现，解释性规范纯粹是立法者基于价值考量而亲自实践意思表示解释方法，并无类推的思维运作，自然也谈不上拟制技术的运用。“视为”出现在解释性规范的场合，只能是一位不速之客。未来的立法改进应考虑将以下条文中的“视为”替换为“解释为”、“是”、“为”、“属于”等连接性语词；在既有条文的规范适用上，应注意将其正确地理解为解释性规范。

其一，解释条件成就与否时“视为”之误用。《民法典》第159条规定：在附条件的法律行为中，若条件被当事人不正当地阻止成就，则“视为条件已经成就”，反之，“视为条件不成就”。在此种情形中使用“视为”，可谓源远流长。不过，悠长的使用惯例，虽然大概率会送来深厚的理论积淀，但有时候亦会遇到讹误愈发树大根深之弊害。遗憾的是，本条是后者，但好在未届积重难返之境，本文仍希望可以澄清其中的误会。对于我国《民法典》第159条、[136] 我国台湾地区相关民事规定第101条、[137]《学说汇纂》（D. 50, 17, 161）、[138] 德国《民法典》第162条、[139] 日本《民法典》第130条，[140] 多数观点均认为它们蕴含了拟制技术。然而，如果能够深入把握拟制的方法论基础和证据法效力，便可轻易发现此间并无拟制的倩影。第一，条件成就与条件不成就，系针锋相对的一对事物，焉有立法者将二者类推之余地？拟制的前后项在逻辑上应是互斥（非对立）关系，而不宜是对立关系。因为黑白类推，无非是在黑白颠倒。诗人臧克家的生死类推，乃文学的渲染力所系，非与法学在同一作用场域。第二，它也不符合拟制的证据法效力。如果将其镶进前文所述的证据攻防图景，就会发现是格格不入。

1.拟制性规范的证据法效力结构中，¬S(√)≠¬S’(√)。展开来说，拟制规范是T’→T，而拟制所谓的不得被事实反证推翻，是指证成T’(√)的S’(√)，不得被证成T(×)的¬S(√)推翻。但如果对方可以举证¬S’(√)来证成T’(×)，则属于从源头阻断了拟制规范的适用。此际，¬S(√)≠¬S’(√)。对这一点，可用《民法典》第621条第1款作为具体例证，S’(√)：买家甲未及时发出通知；¬S(√)：车上货物部分腐烂变质；¬S’(√)：买家甲及时发出通知。因第621条第1款属于拟制，故该款可以印证：¬S(√)≠¬S’(√)。

具体可图示如下：

拟制的证据法效力（不得被事实反证推翻）：

从源头阻止拟制规范的适用：

上述二图中的¬S(√)≠¬S’(√)。

2. 假定《民法典》第159条后段为拟制，则遵循以上逻辑分析其证据法效力，得出的结论却是¬S(√)=¬S’(√)，故它不属于拟制。以例相言：甲乙达成某物赠与合意，并约定了赠与合同的生效条件——在初识的海岛遇见信天翁。此海岛本不符合信天翁的习性选择，但乙聘请生物学家，使海岛最大限度满足信天翁的繁殖条件，确保届时能够吸引信天翁飞临上空。

前文已述，拟制的证据法效力结构如下：

在此例，如果《民法典》第159条后段是拟制，则有如下推理过程。（1） S’(√)：乙人为促成信天翁来到海岛，S’(√)→T’(√)：不正当地促成生效条件成就，T’(√)→T(√)：生效条件不成就（若甲感动于乙的真心，自认条件成就，则涉证据法上的自认与实体法上的达成新合意之辨，另当别论）。（2）假定有事实反证¬S(√)：乙没有采取任何人为措施，但信天翁因迷航而误飞海岛，则有¬S(√)→T(×)：生效条件并非不成就（而是正当地成就）。到这一步，已可发现其间的矛盾：在本例，拟制所言“不得被事实反证推翻”中的“事实反证”［¬S(√)］，与从源头阻断拟制规范适用［阻止证成T’(√)］的“事实反证”［¬S’(√)］，彼此同一，即¬S(√)=¬S’(√)。其后果是完全消解了拟制的证据法效力命题，因为不再存在讨论能否被事实反证［¬S(√)］推翻的空间。换言之，只要有¬S(√)，又¬S(√)=¬S’(√)，则该拟制规范在源头上就被阻止适用了，不会有机会进入到下一步的讨论。是故，通过归谬法（反证法），可发现第159条后段不合拟制的一般法理，不属于拟制性规范。

第159条后段的上述推理过程亦适用于第159条前段，不再重复。

将第159条排除出拟制性规范后，考其归属，当为解释性规范。具体而言，此规范并不是为了制裁不诚信行为，将不正当促成的条件成就拟制为条件不成就，它其实应该遵循意思表示解释理论作如下理解：在法律行为附条件的情境中，当事人本就有将不正当的条件成就等同条件不成就的意思。[141] 亦即，当事人约定的“条件成就”，不是指“无论以何种手段使条件成就”，而是指“通过正当的过程使条件成就”。[142] 简言之，通过对当事人约定条件的意思表示进行解释，不正当地促成条件成就，本就不符合条件成就的要件。当然，此种规范是立法者对“民众一般交往规则的归纳整理”[143]，若当事人已明确约定：以条件成就为生效要件，且容许对方采取任何方式促成，只要该生效条件不触碰公序良俗的底线，[144] 自无不许之理。

其二，解释为按份共有时“视为”之误用。《民法典》第308条规定，在共有人对共有的性质未约定或约定不明时，若不具有家庭关系等共同关系，则“视为按份共有”。本条源自《物权法》第103条。但不管是在《物权法》制定时，[145] 还是在《民法典》编纂时，[146] 均有学者指出，本条纯属赘文，应予删除。理由在于，依照非此即彼的逻辑，在确定成立共有的前提下，如非共同共有，必为按份共有，而共同共有又奉行类型强制原则，只要不具备法定共同关系，则只能是按份共有，无须推定为按份共有。当然，也有观点认可本条的合理性。[147] 不过，前述各观点均将本条定性为推定性规范（暗含推定性规范误用“视为”之批评），本文对此持不同立场。推定性规范与解释性规范在构造上并不相同，[148] 尤其体现在事实反证推翻的标准上。[149] 具体而言，若为前者，则对方仅需证明没有按份共有的明确合意便可推翻；若为后者，则对方需证明存在共同共有的明确合意才可推翻。而无论是依据本条前段的“没有约定”，还是依据本条的除外语句，都可发现本条不符合推定的证据法效力规则。因此，本条应认定为解释性规范。另外，它也借此绝境逢生，拥有了独立的价值取向，不会像非此即彼语境下的推定性规范那样，被指摘为具文。当然，在明确其为解释性规范的同时，也就决定了它并非拟制性规范，故此处的“视为”一词，终究还是需要改正。

其三，解释为形式平等时“视为”之误用。私法抽象性的典型表现之一，是对形式平等价值的信守。[150] 在为某些特殊的意思表示制定解释性规范时，形式平等正是立法者所遵照的答案。例如，《民法典》第309条规定，按份共有不能确定出资额时，“视为等额享有”；《民法典》第517条第2款、第519条第1款和第521条第1款规定，在按份之债和连带之债中，份额难以确定时，“视为份额相同”。较显突兀的是，前述规范一概不存在“视为”作为拟制术语的语义环境。

其四，解释为无偿合同时“视为”之误用。《民法典》第680条第2款规定，借款合同若未约定利息，则“视为没有利息”。在《商业银行法》第37条等特别规范下，加之商事习惯使然，没有约定利息的情形在商事借贷中实乃怪胎。因此，本款的主要假想对象系民事借贷。为关照人们在日益商化的潮流下仍保有的合作关怀之互助品格，[151] 肯认彼此的恩惠合意，[152] 制定法将没有约定利息的民事借贷解释为无偿合同，是贴切的。这一理念在以下两处亦得以贯彻。《民法典》第680条第3款规定，自然人之间的借贷若对利息约定不明确，“视为没有利息”；第889条第2款规定，保管费未约定或约定不明时，“视为无偿保管”。[153] 唯独不贴切的是，立法者不该在这几处误认为有拟制意境而使用“视为”术语。

其五，解释为不定期合同时“视为”之误用。此类情形共有三条规范。一者，依《民法典》第707条，租赁合同未采书面形式且无法确定租赁期限时，“视为不定期租赁”。二者，依《民法典》第730条，租赁合同虽采书面形式但租赁期限未约定或约定不明确时，经《民法典》第510条仍无法填补合同漏洞的，“视为不定期租赁”。三者，《民法典》第976条第1款也遵循第730条的思路，规定合伙期限如未约定或约定不明确，经《民法典》第510条仍无法填补合同漏洞的，“视为不定期合伙”。这些规范，都是立法者将当事人关于合同期限的含糊意思表示解释为不定期，以便接续《民法典》第563条第2款等为不定期合同量身定做的规范。此间意旨并非拟制，不应使用“视为”。

其六，解释为承租人留购时“视为”之误用。依《民法典》第759条，若融资租赁合同的当事人约定，租赁期届满后，承租人仅需支付象征性价款，“视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人”。本条并非拟制（自然也不应使用“视为”术语），而是旨在作为解释性规范，与《民法典》第757条联动形成如下的意思表示解释规则：租期届满的融资租赁物归属，有约定从约定（第757条前段）；无约定或约定不明时，若有象征性价款约定，考虑到留购的融资租赁实际业态，[154] 应解释为归承租人（第759条）；若无象征性价款约定，则适用《民法典》第510条填补合同漏洞，如仍无法填补，则解释为归出租人（第757条后段）。

其七，解释为保管合同时“视为”之误用。《民法典》第888条第2款规定，在购物、就餐、住宿等活动中，若当事人将物品存放在指定场所，则“视为保管”，但另有约定或交易习惯时除外。本款系《民法典》新增规范，旨在对《合同法》施行后，司法实践就超市自助存包等行为产生的裁判分歧，[155] 做出统一的回应。[156] 在解释论上，此类行为究竟应定性为保管合同、借用合同还是其他，颇有争议，较为模糊不清，[157] 加上司法实践又长期未能统一立场，更加降低了类似纠纷的裁判确定性和可预见性。因此，立法者在《民法典》编纂时，经过利益衡量，对难以忖度的当事人意思表示，给出了一个确定的解释结果（保管合同），此举当予赞同。遗憾的是，立法者却在此处用错了立法术语。

剩下3处误用“视为”的解释性规范，总括来看，皆是以《民法典》第140条第1款为解释对象，都是默示作为意思表示方式的具体事例。然该款既已明确规定：默示是与明示并列的意思表示方式，又何须在默示的事例中，将默示视为意思表示？如果第140条第1款规定只有明示才能作为意思表示方式，则以下数处将默示“视为意思表示”的用法尚有合理之处，因为是在将默示拟制成明示。奈何第140条第1款是完全相反的规定。

其八，解释为追认无权代理时“视为”之误用。《民法典》第503条规定，对于无权代理的合同，若被代理人主动履行或被动接受相对人履行，“视为对合同的追认”。有观点认为此处的“视为”系正确使用，[158] 实非妥当。该条继受了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第12条，“视为”的术语也是从其中沿袭而来。所谓追认，是一种嗣后同意的意思表示，而被代理人正是以积极的行为（默示）来发出此种意思表示。[159] 因此，本条不存在拟制的意境，只是立法者对被代理人相应行为所作的意思表示解释。

其九，解释为同意试用买卖时“视为”之误用。《民法典》第638条第2款规定，试用买卖的买受人在试用期内支付部分价款或实施标的物出卖、出租、设立担保物权等行为的，“视为同意购买”。主流观点认为此处为拟制规范，[160] 本文并不认同。默示允诺“从未在允诺人的言辞中表达过，但却蕴含在交易常规之中”[161]。不管是买受人支付部分价款的行为，还是买受人实施的非试用行为，与《民法典》第503条的被代理人主动履行债务相比，并无二致，都是在发出默示的意思表示。因此，本条不过是在将买受人的两类积极行为，解释为以默示的方式发出同意的意思表示，从而使买卖合同的生效条件得以成就，这里并无拟制的需求与必要。

其十，解释为撤回遗嘱内容时“视为”之误用。《民法典》第1142条第2款规定，遗嘱人生前实施的民事法律行为与遗嘱内容相抵触的，“视为对遗嘱相关内容的撤回”。本款承袭《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条，与我国台湾地区民事相关规定第1221条基本相同。有观点主张将此规范归入拟制，[162] 亦有观点主张归入推定，[163] 本文均不认同。第1142条的三款，实际蕴含以撤回遗嘱为主题的倒金字塔结构。首先，遗嘱无论前后，都是法律行为，故第3款规定的立与前遗嘱内容不同的后遗嘱的，只不过是第2款的具体例证而已。其次，第2款规定的实施与遗嘱内容相抵触的法律行为的，亦可回溯至第1款所言的遗嘱撤回。换言之，第2款是将遗嘱人的相应行为，解释为包含撤回遗嘱的意思表示，本款不存在任何拟制和推定的空间。

四、

结语

《民法典》首次在立法文本上搭建起民法的亭台楼阁，呈现出民法体系之庞大与完备。但细微处，方见真功夫。观察《民法典》的立法水平高低，除却在楼阁中拾级而上，逐层品味具体制度及其体系关联外，品鉴一砖一瓦的修砌功夫，阐释与检讨具体立法技艺的得失，经亲身实践，也是一项饶有兴致的工作。

一段时间以来，我国学界对立法技术的关注较为欠缺，导致在具体制度的建构上，立法技术往往呈现难以跟进的跛脚疲态。[164] 本文以《民法典》为考察对象，以“视为”术语和拟制技术为落脚点，思考其成败得失，以期纠正现时可能的理解误区，助益今后的立法活动。就民法典中的“视为”而言，本文所作努力可概括为以下三点：第一，本文明确指出“视为”术语的本质乃“拟制”技术，并剖析了其具体构造，力图在清晰认知自身的基础上，避免与相似立法术语/技术混淆。第二，对于《民法典》18处正确使用的“视为”所发挥的功能，本文进行了体系化的构建。法典的生命在于体系，一部法典的明净，既体现在制度内容的内在与外在体系化，也可从立法技术的前后体系融洽中管窥一二。第三，本文检讨了《民法典》26处被误用的“视为”，为相关规范供给了准确的修正解读。“即使实在法的内容本身是正确的，它也难免存在形式上的、表述方面的缺陷，从而导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义。”[165] 基尔希曼的论见发人深省。本文认为，解释论的必要性不能掩盖和代替立法的准确性。学理不应在立法术语和立法技术的明显纰漏面前，沦为单纯提供解释的背书工具。这既无益于法律适用，也无益于立法改进；而应该既提供教义学的解决方案，也对未来的立法改进满怀希冀。

注释：

[1] See Hans Kelsen, On the Theory of Juridic Fictions. With Special Consideration of Vaihinger’s Philosophy of the As-If, translated by Christoph Kletzer, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.4-22.

[2] 参见《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）、《立法技术规范（试行）（二）》（法工委发〔2011〕5号）。

[3] 参见卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第1—170页；刘风景：《“视为”的法理与创制》，载《中外法学》2010年第2期，第198—213页；谢潇：《法律拟制的哲学基础》，载《法制与社会发展》2018年第1期，第91—112页。

[4] 参见李惠宗：《法学方法论》（第3版），新学林出版股份有限公司2018年版，第208—215页。

[5] 参见江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，载《政法论坛》1987年第4期，第1—5页；张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，载《法制与社会发展》2012年第3期，第104—116页；占善刚、王译：《民事法律规范中“视为”的正确表达——兼对〈民法总则〉“视为”表达之初步检讨》，载《河北法学》2018年第12期，第65—81页；黄文煌：《民法典编纂中的法条表达技术——对〈中华人民共和国民法典（草案）〉条文的梳理》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第122—132页；张焕然：《论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第177—193页。

[6] 参见［日］穗积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第21页。

[7] 参见雷磊：《法教义学能为立法贡献什么？》，载《现代法学》2018年第2期，第33页。

[8]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第117页。

[9] 苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，元照出版有限公司2002年版，第413页。齐佩利乌斯也专门举过男女澡堂规则的例子，参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第50页。

[10] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第333—334页。

[11] 参见［美］本杰明·N.卡多佐：《法律科学的悖论》，劳东燕译，北京大学出版社2016年版，第38—40页。

[12] 参见［美］约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，商务印书馆2023年版，第35—41页。

[13] Vgl. Kristin Y. Albrecht, Fiktionen im Recht, 2020, S. 256; 前注[9]，齐佩利乌斯书，第50页；［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第122页；［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（原书第5版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第256页；前注[10]，卡尔·拉伦茨书，第334页；骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，第129页（2009年印本页码）；黄建辉：《法律阐释论》，新学林出版股份有限公司2000年版，第57页；王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第46页（2022年印本页码）；朱广新：《我国民法拟制成年制度的反思与重建》，载《法商研究》2011年第1期，第65页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订7版），2020年自版发行，第328页。

[14] 参见前注[3]，刘风景文，第209页；前注[5]，张海燕文，第106页；金印：《论信用卡合同中“视为本人”条款的法律效力》，载《东方法学》2015年第2期，第151—152页；前注[5]，张焕然文，第182页。

[15] 参见前注[5]，张焕然文，第184页。

[16] 参见前注[5]，张焕然文，第187页。

[17] 参见前注[5]，张焕然文，第180—183页。

[18] 参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期，第83页。

[19] 王泽鉴教授以案例的方式对此加以说明，参见前注[13]，王泽鉴书，第47—48页。

[20] 参见前注[13]，黄茂荣书，第288页。

[21] 立法现状与改进方案，参见席志国：《论未成年人侵权责任能力类型化构造——基于民法典的内外在体系》，载《浙江工商大学学报》2020年第3期，第56、60—61页。

[22] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第133页（2022年印本页码）。

[23] 前述观点对此本就肯认，参见前注［5］，张焕然文，第183—184页。

[24] See Lon L. Fuller, Legal Fictions, Stanford University Press, 1967, p.94.

[25] See Hans Vaihinger, The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical, Practical, and Religious Fictions of Mankind, translated by C. K. Ogden, Routledge and Kegan Paul, 1935, p.33.

[26] See Jeremiah Smith, Surviving Fictions, 27 Yale Law Journal 147, 153-154(1917-1918).

[27 ]See C. K. Ogden ed., Bentham’s Theory of Fictions, Kegan Paul, Trench, Trübner & Co., 1932, p.141.

[28] 参见［美］杰拉德·波斯特玛：《边沁与普通法传统》，徐同远译，法律出版社2014年版，第300页。

[29] 参见前注[24]，Lon L. Fuller书, 第2页。

[30] 参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2017年版，第19页。

[31] See Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, Routledge, 2017, p.173.

[32] 参见［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第355—356页。

[33] 参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第278页。

[34] 参见前注[12]，约翰·奇普曼·格雷书，第37—38页。

[35]［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第293页。

[36] See Ian Maclean, Legal Fictions and Fictional Entities in Renaissance Jurisprudence, 20 Journal of Legal History 1, 14 (1999).

[37] 有学者认为，凡含“视为”的实体法条文，皆属拟制，或许过于武断，值得斟酌。参见林诚二：《民法总则》（上册），法律出版社2008年版，第57页。

[38] 参见［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第20页。

[39] 参见［德］海德格尔：《同一与差异》，孙周兴、陈小文、余明锋译，商务印书馆2014年版，第33页。

[40] 参见前注[1]，Hans Kelsen文, 第20页。

[41] 参见王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，载《政法论坛》2022年第1期，第47—49页；张弓长：《〈民法典〉中的“参照适用”》，载《清华法学》2020年第4期，第108—109页。

[42] 参见王利明：《体系化视野下〈民法典〉婚姻家庭编的适用——兼论婚姻家庭编与其他各编的适用关系》，载《当代法学》2023年第1期，第11—12页；冉克平：《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第65—85页。

[43] 参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第88—109页。

[44] 参见戴孟勇：《民法解释学在中国大陆的实务运用：一个对照观察》，载《中德私法研究》第10卷（2014年），北京大学出版社2015年版，第41—42页。

[45] 参见前注[1]，Hans Kelsen文, 第9页。

[46] See Frederick Schauer, Legal Fictions Revisited, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.126.

[47] 参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2013年版，第63—64页；前注[13]，黄建辉书，第57页。

[48] 参见前注[13]，阿图尔·考夫曼书，第122页；前注[13]，黄茂荣书，第328页。

[49] 参见前注[25]，Hans Vaihinger书, 第86页。

[50] 参见前注[30]，梅因书，第18页。

[51] 参见［意］维柯：《新科学》（上册），朱光潜译，商务印书馆2017年版，第155—156页。

[52] 参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2017年版，第65页。

[53] 参见前注[5]，张焕然文，第187页。

[54] 参见前注[24]，Lon L. Fuller书, 第73页。

[55] 参见前注[13]，朱广新文，第66页。

[56] 参见前注[1]，Hans Kelsen文, 第9—10页。

[57] 参见前注[24]，Lon L. Fuller书, 第9页。

[58] Vgl. Kristin Y. Albrecht (Fn. 13), S. 297 f.

[59] 参见前注[9]，齐佩利乌斯书，第50页。

[60] 参见前注[10]，卡尔·拉伦茨书，第334页；前注[13]，黄茂荣书，第329—330页。

[61] 参见雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《法学家》2015年第4期，第3—4页。

[62] See Douglas Lind, The Pragmatic Value of Legal Fictions, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.102.

[63] 参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，载《法学研究》2018年第6期，第64页。

[64] 参见于飞：《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》，载《中国社会科学》2015年第11期，第151页。

[65] 参见［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ 总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第247页。

[66] 参见朱庆育主编：《中国民法典评注·条文选注》（第2册），第621条（买受人的通知义务，金晶执笔），中国民主法制出版社2021年版，第410页，边码39。持相同立场但未述理由的观点，参见前注［5］，张海燕文，第110页。

[67] 前注[66]，金晶文，第410页，边码39。

[68] Vgl. Grunewald, in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl., 2021, § 377 Rn. 97.

[69] 参见前注[66]，金晶文，第408—410页，边码37—38。

[70] 参见梅仲协：《民法要义》，张谷校，中国政法大学出版社1998年版，第182页；黄茂荣：《买卖法》（增订第6版），2004年自版发行，第415页；刘春堂：《民法债编各论》（上），三民书局2003年版，第61页（2014年印本页码）。

[71] 参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第344—346页。

[72] 易军：《民法公平原则新诠》，载《法学家》2012年第4期，第58页。

[73] 参见叶金强：《不安抗辩中止履行后的制度安排——〈民法典〉第528条修正之释评》，载《法律科学》2020年第5期，第138—139页。

[74] 参见朱晓喆：《〈民法典〉合同法定解除权规则的体系重构》，载《财经法学》2020年第5期，第27页。

[75] 参见易军：《我国〈民法典〉买卖合同制度的重大更新》，载《法学杂志》2022年第2期，第16页；前注[71]，最高法民二庭书，第325页。

[76] 参见郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第863页。

[77] 参见张谷：《论约定保证期间——以〈担保法〉第23条和第26条为中心》，载《中国法学》2006年第4期，第128—129页。

[78] 参见前注[5]，张海燕文，第110页。

[79] 参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，第54页。

[80] 参见戴孟勇：《〈民法典〉第726条（房屋承租人优先购买权）评注》，载《清华法学》2023年第4期，第154页。

[81] 参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第59—60页。

[82] 参见叶名怡：《论事前弃权的效力》，载《中外法学》2018年第2期，第333—345页。

[83] 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第252页。

[84] 参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第193页。

[85] 参见梁慧星：《民法总则讲义》（第2版），法律出版社2021年版，第240页；李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第614页；纪海龙：《沉默只有在例外情形才可被视为意思表示》，载周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》，法律出版社2020年版，第73页。

[86]［德］特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学——论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第109页。

[87] 参见前注[22]，王泽鉴书，第343页。

[88] 参见前注[5]，江平文，第1页；杜景林：《民商事往来中沉默的法律责任》，载《法学》2014年第2期，第64页；陈聪富：《民法总则》（增订3版），元照出版公司2019年版，第198页。有观点将这类规则定性为推定，属于误会，参见前注[5]，张海燕文，第109页。

[89] 参见前注[9]，齐佩利乌斯书，第50—51页。

[90] Vgl. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2019, § 455 Rn. 1.

[91] 参见前注[75]，易军文，第24页。

[92] 参见常鹏翱：《法律事实的意义辨析》，载《法学研究》2013年第5期，第14页。

[93] 参见杨代雄：《意思表示理论中的沉默与拟制》，载《比较法研究》2016年第6期，第157页。

[94] 参见前注[85]，纪海龙文，第74页。

[95] 参见史尚宽：《继承法论》，陈传法校勘，中国政法大学出版社2000年版，第499页。

[96] 参见林秀雄：《继承法讲义》（修订8版），元照出版公司2019年版，第321页。

[97] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编释义》，法律出版社2020年版，第26页。

[98] 参见江平主编：《民法学》（第4版），中国政法大学出版社2019年版，第787页（朱庆育执笔）。

[99] 参见谢鸿飞：《〈民法典〉物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务》，载《比较法研究》2020年第4期，第71页。

[100] 参见刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期，第23页。

[101] 参见崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期，第52页。

[102] 参见前注[13]，黄茂荣书，第328页。

[103] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，谢怀轼校，法律出版社2013年版，第126页；杨立新：《〈民法总则〉中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》，载《法学》2017年第5期，第54页；李永军：《我国〈民法总则〉第16条关于胎儿利益保护的质疑——基于规范的实证分析与理论研究》，载《法律科学》2019年第2期，第99—101页。

[104] 参见贺荣主编：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第110页。

[105] 类似批评，参见前注[9]，苏永钦书，第414页。

[106] 德国《民法典》第1923条第2款、奥地利《普通民法典》第20条均有类似表达：Wer...noch nicht lebte...gilt als...geboren, ...werden sie (ungeborne Kinder) als Geborne angesehen. 相关分析，Vgl. Leipold, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2022, § 1923 Rn. 19; Kristin Y. Albrecht (Fn. 13), S. 257 f.

[107] 参见戴孟勇：《劳动成年制的理论与实证分析》，载《中外法学》2012年第3期，第504页。

[108] 参见前注[13]，朱广新文，第65页。

[109] 参见前注[5]，张海燕文，第111页。

[110] 参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第173页（朱广新执笔）。

[111] 参见前注[5]，张焕然文，第192页。

[112] 参见前注[13]，黄茂荣书，第330—339页。

[113] 参见［德］M.石里克：《普通认识论》，李步楼译，商务印书馆2017年版，第37页。

[114] See Liron Shmilovits, Deus ex Machina: Legal Fictions in Private Law, Dissertation for the Degree of Doctor of Philosophy,University of Cambridge, 2018, p.84.

[115] 参见前注[13]，骆永家书，第121、125页。

[116] 参见［美］罗纳德·J.艾伦、［美］理查德·B.库恩斯、［美］埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，第852页。也有学者称之为评价性关联，参见雷磊：《司法裁判中的事实及其客观性》，载《现代法学》2022年第6期，第14页。

[117] 参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》（第2版），高等教育出版社2021年版，第144页。

[118] See UCC §1.206 (Presumptions).

[119] 参见前注[13]，莱奥·罗森贝克书，第257页。

[120] 参见前注[47]，伯恩·魏德士书，第64页。

[121] 参见前注[9]，齐佩利乌斯书，第51页。

[122] See Maksymilian Del Mar, Legal Fictions and Legal Change in the Common Law Tradition, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.226.

[123] 参见前注[13]，骆永家书，第122页。

[124] 参见胡长清：《中国民法总论》，王涌校，中国政法大学出版社1997年版，第69页；梁慧星：《民法总论》（第6版），法律出版社2021年版，第117页。

[125] 参见吴从周：《法源理论与诉讼经济》，元照出版公司2013年版，第123—124页。

[126] 参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第517页。

[127] 参见前注[10]，卡尔·拉伦茨书，第328页。

[128] 根据《电子签名法》第2条第2款，《合同法》第11条将电报、电传、传真归入数据电文的分类是错误的，因为在表现形式上，它们最终都会将所传递的信息负载在纸质载体上。是故，《民法典》第469条第2款调整了此三者的分类，将其择出数据电文的范畴。

[129] 参见［德］迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社2014年版，第153页。

[130] 参见张谷：《论提存》，载《清华法学》2003年第2期，第203页。

[131] 参见翟远见：《提存的法律效力》，载《政法论坛》2021年第3期，第68页。

[132] 参见前注[84]，朱庆育书，第49页。

[133] 参见前注[13]，骆永家书，第127—128页。

[134] 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，谢怀轼校，法律出版社2013年版，第474页。

[135] 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期，第97页。

[136] 参见前注[85]，梁慧星书，第285页；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第757页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第421—422页。

[137] 参见史尚宽：《民法总论》，张谷校，中国政法大学出版社2000年版，第486—487页；施启扬：《民法总则》（修订第8版），中国法制出版社2010年版，第265—266页；前注［88］，陈聪富书，第356、359页。

[138] 参见［德］马克斯·卡泽尔、［德］罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第134—135页。

[139] 参见前注[134]，卡尔·拉伦茨书，第693—694页；［德］汉斯·布洛克斯、［德］沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第41版），张艳译，杨大可校，冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年版，第220页。

[140] 参见［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》（第6版补订），渠涛等译，渠涛审校，北京大学出版社2015年版，第301页；前注［65］，山本敬三书，第270—271页。

[141] 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第854—855页；前注[83]，迪特尔·梅迪库斯书，第631—632页。

[142] 参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第384页。

[143] 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推论理论》，中国政法大学出版社2004年版，第200页。

[144] 条件悖俗后的处理，参见戴孟勇：《法律行为与公序良俗》，载《法学家》2020年第1期，第23—25页。

[145] 参见张双根：《共有中的两个问题——兼谈对〈物权法（草案）〉“共有”章的一点看法》，载《比较法研究》2006年第2期，第114页。

[146] 参见戴孟勇：《物权法共有制度的反思与重构——关于我国〈物权法〉“共有”章的修改建议》，载《政治与法律》2017年第4期，第91页。

[147] 参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（第2版上册），清华大学出版社2021年版，第658—659页。

[148] 参见前注[13]，莱奥·罗森贝克书，第255—256页。

[149] 参见前注[13]，骆永家书，第128页。

[150] 参见易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期，第70页。

[151] 参见宁红丽：《无偿合同：民法学与社会学之维》，载《政法论坛》2012年第1期，第115页。

[152] 参见朱庆育主编：《中国民法典评注·条文选注》（第2册），第680条（借款利息规制，刘勇执笔），中国民主法制出版社2021年版，第504页，边码56。

[153] 商事仓储合同就与之完全相反，在定义中就明确了属于有偿合同（《民法典》第904条），不留下解释为无偿的余地。

[154] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第599页。

[155] 其中，尤以“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”为甚，该案载《最高人民法院公报》2002年第6期。

[156] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社2020年版，第2346—2348页。

[157]参见宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期，第97页。

[158] 参见前注[5]，占善刚、王译文，第70页。

[159] 参见朱庆育主编：《中国民法典评注·条文选注》（第1册），第171条（无权代理规则，纪海龙执笔），中国民主法制出版社2021年版，第141—142页，边码24。

[160] 参见崔建远：《合同法》（第4版），北京大学出版社2021年版，第468页；邱聪智：《新订债法各论》（上），姚志明校，中国人民大学出版社2006年版，第138—139页；黄立主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第124页（陈洸岳执笔）。

[161]［美］亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第3页。

[162] 参见前注[95]，史尚宽书，第479页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》（修订10版），三民书局2016年版，第296页。

[163] 参见前注[5]，占善刚、王译文，第71页。

[164]参见贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，载《法学》2019年第8期，第82—88页。

[165]［德］J. H. 冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期，第145页。

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