[1] See Hans Kelsen, On the Theory of Juridic Fictions. With Special Consideration of Vaihinger’s Philosophy of the As-If, translated by Christoph Kletzer, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.4-22.
[2] 参见《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发〔2009〕62号)、《立法技术规范(试行)(二)》(法工委发〔2011〕5号)。
[3] 参见卢鹏:《拟制问题研究》,上海人民出版社2009年版,第1—170页;刘风景:《“视为”的法理与创制》,载《中外法学》2010年第2期,第198—213页;谢潇:《法律拟制的哲学基础》,载《法制与社会发展》2018年第1期,第91—112页。
[4] 参见李惠宗:《法学方法论》(第3版),新学林出版股份有限公司2018年版,第208—215页。
[5] 参见江平:《民法中的视为、推定与举证责任》,载《政法论坛》1987年第4期,第1—5页;张海燕:《“推定”和“视为”之语词解读?——以我国现行民事法律规范为样本》,载《法制与社会发展》2012年第3期,第104—116页;占善刚、王译:《民事法律规范中“视为”的正确表达——兼对〈民法总则〉“视为”表达之初步检讨》,载《河北法学》2018年第12期,第65—81页;黄文煌:《民法典编纂中的法条表达技术——对〈中华人民共和国民法典(草案)〉条文的梳理》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第1期,第122—132页;张焕然:《论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象》,载《法制与社会发展》2021年第4期,第177—193页。
[6] 参见[日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第21页。
[7] 参见雷磊:《法教义学能为立法贡献什么?》,载《现代法学》2018年第2期,第33页。
[8][英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第117页。
[9] 苏永钦:《走入新世纪的宪政主义》,元照出版有限公司2002年版,第413页。齐佩利乌斯也专门举过男女澡堂规则的例子,参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第50页。
[10] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第333—334页。
[11] 参见[美]本杰明·N.卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第38—40页。
[12] 参见[美]约翰·奇普曼·格雷:《法律的性质与渊源》,马驰译,商务印书馆2023年版,第35—41页。
[13] Vgl. Kristin Y. Albrecht, Fiktionen im Recht, 2020, S. 256; 前注[9],齐佩利乌斯书,第50页;[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第122页;[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》(原书第5版),庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第256页;前注[10],卡尔·拉伦茨书,第334页;骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1972年版,第129页(2009年印本页码);黄建辉:《法律阐释论》,新学林出版股份有限公司2000年版,第57页;王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第46页(2022年印本页码);朱广新:《我国民法拟制成年制度的反思与重建》,载《法商研究》2011年第1期,第65页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订7版),2020年自版发行,第328页。
[14] 参见前注[3],刘风景文,第209页;前注[5],张海燕文,第106页;金印:《论信用卡合同中“视为本人”条款的法律效力》,载《东方法学》2015年第2期,第151—152页;前注[5],张焕然文,第182页。
[15] 参见前注[5],张焕然文,第184页。
[16] 参见前注[5],张焕然文,第187页。
[17] 参见前注[5],张焕然文,第180—183页。
[18] 参见雷磊:《法律规则的逻辑结构》,载《法学研究》2013年第1期,第83页。
[19] 王泽鉴教授以案例的方式对此加以说明,参见前注[13],王泽鉴书,第47—48页。
[20] 参见前注[13],黄茂荣书,第288页。
[21] 立法现状与改进方案,参见席志国:《论未成年人侵权责任能力类型化构造——基于民法典的内外在体系》,载《浙江工商大学学报》2020年第3期,第56、60—61页。
[22] 参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第133页(2022年印本页码)。
[23] 前述观点对此本就肯认,参见前注[5],张焕然文,第183—184页。
[24] See Lon L. Fuller, Legal Fictions, Stanford University Press, 1967, p.94.
[25] See Hans Vaihinger, The Philosophy of “As If”: A System of the Theoretical, Practical, and Religious Fictions of Mankind, translated by C. K. Ogden, Routledge and Kegan Paul, 1935, p.33.
[26] See Jeremiah Smith, Surviving Fictions, 27 Yale Law Journal 147, 153-154(1917-1918).
[27 ]See C. K. Ogden ed., Bentham’s Theory of Fictions, Kegan Paul, Trench, Trübner & Co., 1932, p.141.
[28] 参见[美]杰拉德·波斯特玛:《边沁与普通法传统》,徐同远译,法律出版社2014年版,第300页。
[29] 参见前注[24],Lon L. Fuller书, 第2页。
[30] 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆2017年版,第19页。
[31] See Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, Routledge, 2017, p.173.
[32] 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第3卷),廖德宇译,法律出版社2007年版,第355—356页。
[33] 参见李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第278页。
[34] 参见前注[12],约翰·奇普曼·格雷书,第37—38页。
[35][美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第293页。
[36] See Ian Maclean, Legal Fictions and Fictional Entities in Renaissance Jurisprudence, 20 Journal of Legal History 1, 14 (1999).
[37] 有学者认为,凡含“视为”的实体法条文,皆属拟制,或许过于武断,值得斟酌。参见林诚二:《民法总则》(上册),法律出版社2008年版,第57页。
[38] 参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第20页。
[39] 参见[德]海德格尔:《同一与差异》,孙周兴、陈小文、余明锋译,商务印书馆2014年版,第33页。
[40] 参见前注[1],Hans Kelsen文, 第20页。
[41] 参见王利明:《民法典中参照适用条款的适用》,载《政法论坛》2022年第1期,第47—49页;张弓长:《〈民法典〉中的“参照适用”》,载《清华法学》2020年第4期,第108—109页。
[42] 参见王利明:《体系化视野下〈民法典〉婚姻家庭编的适用——兼论婚姻家庭编与其他各编的适用关系》,载《当代法学》2023年第1期,第11—12页;冉克平:《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》,载《法制与社会发展》2021年第4期,第65—85页。
[43] 参见易军:《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》,载《法学研究》2016年第1期,第88—109页。
[44] 参见戴孟勇:《民法解释学在中国大陆的实务运用:一个对照观察》,载《中德私法研究》第10卷(2014年),北京大学出版社2015年版,第41—42页。
[45] 参见前注[1],Hans Kelsen文, 第9页。
[46] See Frederick Schauer, Legal Fictions Revisited, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.126.
[47] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2013年版,第63—64页;前注[13],黄建辉书,第57页。
[48] 参见前注[13],阿图尔·考夫曼书,第122页;前注[13],黄茂荣书,第328页。
[49] 参见前注[25],Hans Vaihinger书, 第86页。
[50] 参见前注[30],梅因书,第18页。
[51] 参见[意]维柯:《新科学》(上册),朱光潜译,商务印书馆2017年版,第155—156页。
[52] 参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2017年版,第65页。
[53] 参见前注[5],张焕然文,第187页。
[54] 参见前注[24],Lon L. Fuller书, 第73页。
[55] 参见前注[13],朱广新文,第66页。
[56] 参见前注[1],Hans Kelsen文, 第9—10页。
[57] 参见前注[24],Lon L. Fuller书, 第9页。
[58] Vgl. Kristin Y. Albrecht (Fn. 13), S. 297 f.
[59] 参见前注[9],齐佩利乌斯书,第50页。
[60] 参见前注[10],卡尔·拉伦茨书,第334页;前注[13],黄茂荣书,第329—330页。
[61] 参见雷磊:《法律方法、法的安定性与法治》,载《法学家》2015年第4期,第3—4页。
[62] See Douglas Lind, The Pragmatic Value of Legal Fictions, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.102.
[63] 参见易军:《民法基本原则的意义脉络》,载《法学研究》2018年第6期,第64页。
[64] 参见于飞:《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》,载《中国社会科学》2015年第11期,第151页。
[65] 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ 总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第247页。
[66] 参见朱庆育主编:《中国民法典评注·条文选注》(第2册),第621条(买受人的通知义务,金晶执笔),中国民主法制出版社2021年版,第410页,边码39。持相同立场但未述理由的观点,参见前注[5],张海燕文,第110页。
[67] 前注[66],金晶文,第410页,边码39。
[68] Vgl. Grunewald, in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl., 2021, § 377 Rn. 97.
[69] 参见前注[66],金晶文,第408—410页,边码37—38。
[70] 参见梅仲协:《民法要义》,张谷校,中国政法大学出版社1998年版,第182页;黄茂荣:《买卖法》(增订第6版),2004年自版发行,第415页;刘春堂:《民法债编各论》(上),三民书局2003年版,第61页(2014年印本页码)。
[71] 参见最高人民法院民事审判第二庭:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第344—346页。
[72] 易军:《民法公平原则新诠》,载《法学家》2012年第4期,第58页。
[73] 参见叶金强:《不安抗辩中止履行后的制度安排——〈民法典〉第528条修正之释评》,载《法律科学》2020年第5期,第138—139页。
[74] 参见朱晓喆:《〈民法典〉合同法定解除权规则的体系重构》,载《财经法学》2020年第5期,第27页。
[75] 参见易军:《我国〈民法典〉买卖合同制度的重大更新》,载《法学杂志》2022年第2期,第16页;前注[71],最高法民二庭书,第325页。
[76] 参见郑玉波:《民法债编各论》,三民书局1981年版,第863页。
[77] 参见张谷:《论约定保证期间——以〈担保法〉第23条和第26条为中心》,载《中国法学》2006年第4期,第128—129页。
[78] 参见前注[5],张海燕文,第110页。
[79] 参见戴孟勇:《先买权的若干理论问题》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期,第54页。
[80] 参见戴孟勇:《〈民法典〉第726条(房屋承租人优先购买权)评注》,载《清华法学》2023年第4期,第154页。
[81] 参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第59—60页。
[82] 参见叶名怡:《论事前弃权的效力》,载《中外法学》2018年第2期,第333—345页。
[83] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第252页。
[84] 参见朱庆育:《民法总论》(第2版),北京大学出版社2016年版,第193页。
[85] 参见梁慧星:《民法总则讲义》(第2版),法律出版社2021年版,第240页;李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第614页;纪海龙:《沉默只有在例外情形才可被视为意思表示》,载周江洪、陆青、章程主编:《民法判例百选》,法律出版社2020年版,第73页。
[86][德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学——论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第109页。
[87] 参见前注[22],王泽鉴书,第343页。
[88] 参见前注[5],江平文,第1页;杜景林:《民商事往来中沉默的法律责任》,载《法学》2014年第2期,第64页;陈聪富:《民法总则》(增订3版),元照出版公司2019年版,第198页。有观点将这类规则定性为推定,属于误会,参见前注[5],张海燕文,第109页。
[89] 参见前注[9],齐佩利乌斯书,第50—51页。
[90] Vgl. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2019, § 455 Rn. 1.
[91] 参见前注[75],易军文,第24页。
[92] 参见常鹏翱:《法律事实的意义辨析》,载《法学研究》2013年第5期,第14页。
[93] 参见杨代雄:《意思表示理论中的沉默与拟制》,载《比较法研究》2016年第6期,第157页。
[94] 参见前注[85],纪海龙文,第74页。
[95] 参见史尚宽:《继承法论》,陈传法校勘,中国政法大学出版社2000年版,第499页。
[96] 参见林秀雄:《继承法讲义》(修订8版),元照出版公司2019年版,第321页。
[97] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典继承编释义》,法律出版社2020年版,第26页。
[98] 参见江平主编:《民法学》(第4版),中国政法大学出版社2019年版,第787页(朱庆育执笔)。
[99] 参见谢鸿飞:《〈民法典〉物权配置的三重视角:公地悲剧、反公地悲剧与法定义务》,载《比较法研究》2020年第4期,第71页。
[100] 参见刘贵祥:《民法典关于担保的几个重大问题》,载《法律适用》2021年第1期,第23页。
[101] 参见崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,载《清华法学》2014年第6期,第52页。
[102] 参见前注[13],黄茂荣书,第328页。
[103] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,谢怀轼校,法律出版社2013年版,第126页;杨立新:《〈民法总则〉中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》,载《法学》2017年第5期,第54页;李永军:《我国〈民法总则〉第16条关于胎儿利益保护的质疑——基于规范的实证分析与理论研究》,载《法律科学》2019年第2期,第99—101页。
[104] 参见贺荣主编:《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》,人民法院出版社2022年版,第110页。
[105] 类似批评,参见前注[9],苏永钦书,第414页。
[106] 德国《民法典》第1923条第2款、奥地利《普通民法典》第20条均有类似表达:Wer...noch nicht lebte...gilt als...geboren, ...werden sie (ungeborne Kinder) als Geborne angesehen. 相关分析,Vgl. Leipold, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2022, § 1923 Rn. 19; Kristin Y. Albrecht (Fn. 13), S. 257 f.
[107] 参见戴孟勇:《劳动成年制的理论与实证分析》,载《中外法学》2012年第3期,第504页。
[108] 参见前注[13],朱广新文,第65页。
[109] 参见前注[5],张海燕文,第111页。
[110] 参见陈甦主编:《民法总则评注》(上册),法律出版社2017年版,第173页(朱广新执笔)。
[111] 参见前注[5],张焕然文,第192页。
[112] 参见前注[13],黄茂荣书,第330—339页。
[113] 参见[德]M.石里克:《普通认识论》,李步楼译,商务印书馆2017年版,第37页。
[114] See Liron Shmilovits, Deus ex Machina: Legal Fictions in Private Law, Dissertation for the Degree of Doctor of Philosophy,University of Cambridge, 2018, p.84.
[115] 参见前注[13],骆永家书,第121、125页。
[116] 参见[美]罗纳德·J.艾伦、[美]理查德·B.库恩斯、[美]埃莉诺·斯威夫特:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,满运龙校,高等教育出版社2006年版,第852页。也有学者称之为评价性关联,参见雷磊:《司法裁判中的事实及其客观性》,载《现代法学》2022年第6期,第14页。
[117] 参见王亚新、陈杭平、刘君博:《中国民事诉讼法重点讲义》(第2版),高等教育出版社2021年版,第144页。
[118] See UCC §1.206 (Presumptions).
[119] 参见前注[13],莱奥·罗森贝克书,第257页。
[120] 参见前注[47],伯恩·魏德士书,第64页。
[121] 参见前注[9],齐佩利乌斯书,第51页。
[122] See Maksymilian Del Mar, Legal Fictions and Legal Change in the Common Law Tradition, in Maksymilian Del Mar & William Twining eds., Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.226.
[123] 参见前注[13],骆永家书,第122页。
[124] 参见胡长清:《中国民法总论》,王涌校,中国政法大学出版社1997年版,第69页;梁慧星:《民法总论》(第6版),法律出版社2021年版,第117页。
[125] 参见吴从周:《法源理论与诉讼经济》,元照出版公司2013年版,第123—124页。
[126] 参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版,第517页。
[127] 参见前注[10],卡尔·拉伦茨书,第328页。
[128] 根据《电子签名法》第2条第2款,《合同法》第11条将电报、电传、传真归入数据电文的分类是错误的,因为在表现形式上,它们最终都会将所传递的信息负载在纸质载体上。是故,《民法典》第469条第2款调整了此三者的分类,将其择出数据电文的范畴。
[129] 参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7版),沈小军、张金海译,沈小军校,中国人民大学出版社2014年版,第153页。
[130] 参见张谷:《论提存》,载《清华法学》2003年第2期,第203页。
[131] 参见翟远见:《提存的法律效力》,载《政法论坛》2021年第3期,第68页。
[132] 参见前注[84],朱庆育书,第49页。
[133] 参见前注[13],骆永家书,第127—128页。
[134] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,谢怀轼校,法律出版社2013年版,第474页。
[135] 参见苏永钦:《私法自治中的国家强制:从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期,第97页。
[136] 参见前注[85],梁慧星书,第285页;李宇:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第757页;黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义》,法律出版社2020年版,第421—422页。
[137] 参见史尚宽:《民法总论》,张谷校,中国政法大学出版社2000年版,第486—487页;施启扬:《民法总则》(修订第8版),中国法制出版社2010年版,第265—266页;前注[88],陈聪富书,第356、359页。
[138] 参见[德]马克斯·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第134—135页。
[139] 参见前注[134],卡尔·拉伦茨书,第693—694页;[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第41版),张艳译,杨大可校,冯楚奇补译,中国人民大学出版社2019年版,第220页。
[140] 参见[日]近江幸治:《民法讲义Ⅰ民法总则》(第6版补订),渠涛等译,渠涛审校,北京大学出版社2015年版,第301页;前注[65],山本敬三书,第270—271页。
[141] 参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第854—855页;前注[83],迪特尔·梅迪库斯书,第631—632页。
[142] 参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第384页。
[143] 朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推论理论》,中国政法大学出版社2004年版,第200页。
[144] 条件悖俗后的处理,参见戴孟勇:《法律行为与公序良俗》,载《法学家》2020年第1期,第23—25页。
[145] 参见张双根:《共有中的两个问题——兼谈对〈物权法(草案)〉“共有”章的一点看法》,载《比较法研究》2006年第2期,第114页。
[146] 参见戴孟勇:《物权法共有制度的反思与重构——关于我国〈物权法〉“共有”章的修改建议》,载《政治与法律》2017年第4期,第91页。
[147] 参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(第2版上册),清华大学出版社2021年版,第658—659页。
[148] 参见前注[13],莱奥·罗森贝克书,第255—256页。
[149] 参见前注[13],骆永家书,第128页。
[150] 参见易军:《私人自治与私法品性》,载《法学研究》2012年第3期,第70页。
[151] 参见宁红丽:《无偿合同:民法学与社会学之维》,载《政法论坛》2012年第1期,第115页。
[152] 参见朱庆育主编:《中国民法典评注·条文选注》(第2册),第680条(借款利息规制,刘勇执笔),中国民主法制出版社2021年版,第504页,边码56。
[153] 商事仓储合同就与之完全相反,在定义中就明确了属于有偿合同(《民法典》第904条),不留下解释为无偿的余地。
[154] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版,第599页。
[155] 其中,尤以“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”为甚,该案载《最高人民法院公报》2002年第6期。
[156] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》(四),人民法院出版社2020年版,第2346—2348页。
[157]参见宁红丽:《论合同类型的认定》,载《法商研究》2011年第6期,第97页。
[158] 参见前注[5],占善刚、王译文,第70页。
[159] 参见朱庆育主编:《中国民法典评注·条文选注》(第1册),第171条(无权代理规则,纪海龙执笔),中国民主法制出版社2021年版,第141—142页,边码24。
[160] 参见崔建远:《合同法》(第4版),北京大学出版社2021年版,第468页;邱聪智:《新订债法各论》(上),姚志明校,中国人民大学出版社2006年版,第138—139页;黄立主编:《民法债编各论》(上),中国政法大学出版社2003年版,第124页(陈洸岳执笔)。
[161][美]亨利·马瑟:《合同法与道德》,戴孟勇、贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
[162] 参见前注[95],史尚宽书,第479页;陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》(修订10版),三民书局2016年版,第296页。
[163] 参见前注[5],占善刚、王译文,第71页。
[164]参见贺剑:《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》,载《法学》2019年第8期,第82—88页。
[165][德]J. H. 冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期,第145页。