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本文选编自刘征峰：《家庭关系法律适用和续造的抽象界限》，载《法学》2024年第6期。
【作者简介】刘征峰，中南财经政法大学法学院教授。
家庭关系的自然形态和道德形态不仅是家庭法构造之基础，也深刻影响着家庭关系的法律适用和续造。涉及家庭关系的具体法律适用和续造往往充满争议，这些具体争议背后隐含了家庭关系法律适用和续造是否存在抽象界限的一般性问题。对此，中南财经政法大学法学院刘征峰教授在《家庭关系法律适用和续造的抽象界限》一文中，沿着家庭关系法内空间的界限、形而上的价值界限、形而下的法源界限三个层次展开，探讨了在家庭关系法律适用和续造中存在哪些特殊的抽象界限这一问题，指出相对于同受民法调整的财产关系，家庭关系的法律适用和续造受到更为严格的限制。
一、
更为有限的法：情感、亲密关系与法外空间
家庭关系法律适用和续造首先面临的基本问题是哪些亲密关系应受法律调整。一旦待评价的亲密关系被划入法外空间，法官无权就此进行法律适用或者续造。
（一）私法介入亲密关系的三个层次
私法介入私人生活实际上存在一个有序调控的梯度，即“法律不介入（法外空间）——法律介入（私法自治的法律空间）——国家管制（公域与私域的交融空间）”。相对于财产关系，更大比例的亲密关系被划入了法外空间，排斥理性法律的调整。
为国家介入亲密关系划定界限的背后隐含了法政策上的抉择，本质上涉及亲密关系和家庭的公共和私人立场争论。亲密关系法律化并不等于国家管制的增强，后者的典型标志是强制性规范比例的增加，但强制性规范的设置必须考虑给予相关主体塑造人身关系的自主权。在家庭的常态运行中，国家实际上没有介入的必要。国家介入的情形不仅包含家庭陷入无序状态，还包含家庭关系影响第三人以及保护家庭中弱势群体等对道德底线的维护。此外，对私法自治的肯认本身也意味着国家有意识地介入，相对于普通合同，亲密关系的长期性、持续性特征更为明显，意思自治的空间和意义更为有限。值得注意的是，对亲密关系领域意思自治的肯认亦包括对法定亲密关系类型之外当事人意思自治的肯认，并不是在法定亲密关系类型之外就绝对属于法外空间。
（二）法外空间的确定：以忠诚协议为例
在亲密关系领域，法内空间与法外空间的界限流动尤为明显，关键在于确定法秩序的整体意志。对这种意志的观察不能局限于《民法典》婚姻家庭编，还应扩展至《民法典》其他编，甚至私法外的社会法域，最为重要的是《宪法》所确定的客观价值秩序。而在确定亲密关系中的法外空间时，争议最大的是当事人所实施的哪些行为应当被排除在外。这种争论在涉及忠诚协议的案件中尤为激烈。忠实义务涉及婚姻本质的核心领域，这一领域的法律在多大程度上介入应由立法者确定，法官不能以自己的价值判断替代立法者的法政策判断，进而扩大当事人在此领域的意思自治空间。如承认忠诚协议的效力，将异化“感情是婚姻的基础”这一立法者的预设。《民法典》虽增加了离婚损害赔偿的兜底性条款，但适用情形仍然限定于“重大过错”，可见，立法者限缩违反忠实义务损害赔偿情形的立场未发生根本性调整。因此，体系性地考察立法者的法政策预设，才是法官在划定哪些作为自然事实的亲密关系应受法律调整时的关键所在。
二、
形而上的限制：伦理秩序与家庭关系的性质
相对于财产法领域，家庭法领域法律论证与价值秩序的联系更为密切。价值秩序不仅是家庭领域法律论证的基础，而且在形而上层面为其设置了边界。
（一）作为不确定法律概念的家庭关系性质
即使处于法内空间，家庭关系法律适用和续造会面临家庭关系性质的限制。一方面，《民法典》明确规定了一些例外；另一方面，《民法典》通过规定不确定法律概念的方式间接限制涉及家庭关系的法律适用和续造。“性质”这一概念属于兼具模糊性和价值开放性的规范性不确定法律概念，与纯价值开放性的不确定法律概念存在价值补充程度上的区分，需要法官在法律解释的基础上进行价值补充，而这种价值填补不可能是完全客观的。
（二）法律适用和续造中的伦理考量
家庭关系的典型性质在于其显著的伦理性，这决定了无论法律是否明确规定家庭关系法律适用和续造的限制，该限制都是存在的。而家庭法领域的道德和法仍非一体，超出家庭法的规范适用或者参照适用必须以适当的道德规范作为支撑。伦理性并不指向特定的概念，判断某一家庭关系的伦理性也不是逻辑演绎的结果，其中隐含了价值判断。但这种判断也并非完全恣意，家庭法所确定的价值秩序是法官价值判断的基础，法官的价值判断不能凌驾于法的价值秩序之上。在司法实践中，法官时常在裁判释法说理部分融入道德判断，提升裁判的法理认同、社会认同和情理认同。
（三）价值秩序中的家庭伦理
中国传统社会中儒家所倡导的人伦关系与现行法的价值秩序之间存在明显的冲突，在将家庭伦理秩序作为法律适用和续造的一般性限制时，不能背离现行法所确定的价值秩序。现代家庭法将利他主义作为法律的道德基础，使得家庭成员间的关系不仅表现为某项具体的义务，而且指向一种普遍化、持续性的义务。此外，现代家庭法所蕴含的家庭伦理还指向关怀伦理，与典型的理性人面貌形成反差，这也意味着司法裁判结果不能背离家庭法弱者保护的伦理基础。利他主义和关怀伦理展现了家庭关系相对于财产关系的特殊道德基础，法官在进行法律适用和续造时必须考虑该差异。
三、
形而下的限制：类型法定与法源封闭
在家庭法中，民事主体的内容形成自由受到更为显著的限制，限制的方式通常包含类型法定、强制性规范和批准，而实行类型法定的主要目的是贯彻特定的社会文化观或者伦理观。
（一）动态开放类型中的法律适用和续造
婚姻家庭编通过封闭规定家庭关系体现了类型法定原则，不仅意味着不产生家庭关系创设效力，还意味着禁止法官通过法律续造创设新的家庭关系。类型法定原则对法律适用和续造的影响程度取决于所涉家庭关系属于动态开放类型还是封闭类型。相对于封闭类型，动态开放类型的灵活性不仅反映在其构成要件的判断上，还反映在法律效果之上，法官不仅在法律适用上的裁量空间更大，在法律续造上受到的限制也更少。但即使是动态开放类型规范，也不能成为类推适用的对象，否则将使得动态开放类型中的形式要素完全剥离，导致类型法定被完全架空。但禁止类推适用是否意味着禁止目的论扩张，涉及采用最为严格的类型法定主义还是宽松的类型法定主义。
（二）封闭类型中的法律适用和续造
如采严格的类型法定主义，类推适用将被排除，这主要针对封闭类型。其基础在于例外规定不得扩张解释和类推适用。在家庭法上，出于特殊的法政策考量，在封闭类型中，形式主义被严格遵守，各种事实关系被法秩序所排除。如法官不能将涉及婚姻的规范类推适用于同居关系，变相创设新的家庭关系类型，这在实质层面上是因为类推适用婚姻规范将背离当事人的预期。此外，法官针对封闭类型中个别要件从事法律续造的权力也受到更为严格的限制，如婚姻被确认无效或者被撤销后的同居关系不能类推适用婚姻财产效力规范。需要注意的是，类型法定并不排斥对财产法规范的适用和类推适用，这实际上表面类型法定并不意味着法源封闭，由于家庭法在民法典体系中的地位，保持法源开放不可或缺。
四、
结论
对家庭关系而言，法内秩序与法外空间的界限处于一种常态性流动的状态，应由立法者进行决断。法官不能径直突破立法者的预设，将亲密关系无限度地纳入法律的调整范围。即使亲密关系被划入法内空间，其在法律适用和续造上亦受到事物本质的约束。家庭伦理秩序主要通过价值开放性概念进入法秩序，并对法官的法律适用和续造形成限制。在法源层面，类型法定原则为家庭关系的法律适用和续造设置了方法论上的形式界限。但类型法定并不意味着绝对禁止法律续造和超出家庭法的法律适用，应考察所涉及的类型是封闭类型还是动态开放类型。法官针对封闭类型的有限法律续造权力受到立法者法政策决断的影响。
