成果推荐 || 杨福忠：论司法培育和弘扬社会主义核心价值观的机理与技术路径

2016 年 12 月中办国办印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》提出司法机关要“用公正司法培育和弘扬社会主义核心价值观”、“推动社会主义核心价值观落地生根”以来，各级人民法院对用核心价值观指导判案表现出前所未有的热情。据统计，从 2017 年 1 月 1 日起到2019 年 7 月 31 日止两年半的时间里，中国裁判文书网上含有“核心价值观”关键词的裁判文书就达2303 件，平均每年 921．1 件，这一数字是此前四年每年平均 142．2 件的 6．48 倍。不过，相对于全国各级法院平均每年审结的 2500 多万件案件而言，这一数字几乎可以忽略不计。同时，即使在使用“核心价值观”的场合，绝大多数裁判文书也只是在说理部分进行“弘扬社会主义核心价值观”的道德宣示，而不是用核心价值观指导法律规范的选择、适用。据有的学者统计，这一比例达到 95%。培育和弘扬核心价值观是各级法院的任务，应体现在每一个司法案件中。为了更好地落实中央的要求，本文对司法培育和弘扬核心价值观的机理以及技术路径予以分析，以起到抛砖引玉的作用。

司法与政治密不可分，其重要表现之一就是司法要执行特定时期内的国家政策。即使像美国那样实行三权分立的国家，法院也是作为政治体制中相互依赖的分支机构而存在的，其通过执行其他部门制定的公共政策来达成国家既定的目标。美国的波斯纳法官就曾指出，大多数司法决定看上去都是由法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则，法官的政治偏好或者法律以外的其他个人因素，例如法官的生平、阅历和职业经验会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应。特别是对非常规案件，法官不得不过多地依赖其他传统非法律的材料和信息，包括法官个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的判决中充满了政治的以及许多其他东西。

在我国，法院的审判活动只是中国特色社会主义事业的组成部分，它要根据宪法对其角色定位为中国特色社会主义事业服务。这意味着法院并非政治上中立的机构，其必须贯彻执行党的政治意图，执行党的政策。正如有学者所说，在中国政治体制下，法院绝非纯粹的纠纷解决机构，它的“终极目标仍然是政治性的目标――落实政党政策、维护现行政治体制，服务于国家的统治职能……。”因此，法院执行政策背后存在着一种政治逻辑。

众所周知，法院裁判纠纷适用的是法律法规，而不是直接依据政策判案，在这种情况下，法院是如何执行政策的呢? 在中国，政策执行与最高人民法院有密切关系。根据现行《宪法》第 132 条第 2 款的规定，“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”最高法院的监督方式之一是以发布司法解释、司法解释性质文件( 以下称“司法规范性文件”) 的形式对地方法院的司法活动进行引导、监督。最高人民法院先是根据党中央、国务院的政策制定司法规范性文件，然后印发给地方法院并要求其在具体审理案件时“参照执行”、“遵照执行”，或“认真贯彻执行”，目的旨在形塑司法理念，统一裁判标准，以有效贯彻国家的法律、政策。

在最高人民法院制定的司法规范性文件中，绝大多数是司法解释性的文件。据有学者统计，自1997 年 7 月 1 日至 2016 年底，最高人民法院制定的司法解释性质文件就有 1400 件。文件的名称多种多样，主要有“意见”、“指导意见”、“通知”、“座谈会纪要”等。文件的内容主要是对国家政策的司法性转化。比如，2014 年 12 月，为贯彻落实中共中央、国务院《关于加强禁毒工作的意见》和全国禁毒工作会议精神，最高人民法院在武汉市组织召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会，会后形成了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》( 法发［2015］129 号) 。《纪要》对毒品犯罪的缓刑适用、毒品犯罪的涉案财物追缴及财产刑适用等问题做了规定，比如明确规定对于毒品再犯一般不得适用缓刑，同时还列举了几种应当限制适用缓刑的情形。该“纪要的实质内容是与会者对新情况或疑难问题达成的、救济于当前适法困境的多数意见，也是法官意见表达的共鸣策略或者说是意见交换的沟通结论。”这里，《纪要》以明确适用标准、统一裁判尺度、提高办案效率的方式体现了国家《关于加强禁毒工作的意见》的政策意图。再比如，为贯彻执行中共中央办公厅在 2013 年 12 月印发的《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，最高人民法院制定了《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》( 法发［2015］14 号) ，对法院系统内部如何培育、践行社会主义核心价值观提出要求。

对于最高法院为执行中央政策而出台的司法规范性文件，地方法院法官们执行时具有一种内在的动力。有些法官甚至违背最高法院关于司法解释性质文件不得引用作为裁判依据的禁令，在审判案件时直接引用作为裁判依据，从而使得此类文件具有事实上的规范力。这其中的原因诸多，比如在维稳的背景下，某些地方领导不适当地赋予了司法过多的社会功能，要求法院判决做到“案结事了”。“案结”是司法的内在要求，即依法审理、公正裁判，予以结案。但在“信访不信法、信上不信下”的不正常情况下，法官即使依法公正裁判，纠纷也可能了结不了，当事人也可能去信访。为了尽可能地做到“案结事了”，减少信访的可能性，法官选择一个能与案件事实基本吻合的成文规定作为说理或裁判根据就成为必然，而不管这个成文规定是法律、法规、司法解释还是司法解释性质文件。此外，法官责任制以及上级法院对下级法院改判率的指标考核等也都影响着司法解释性质文件的适用。最高法院的座谈会纪要、指导意见等规定具体，便于操作，审理案件时直接适用这些文件可以减少法官的责任，同时降低案件的改判发回率。

司法的政策执行功能对培育和弘扬核心价值观的意义在于: 把社会主义核心价值观融入法治建设是党中央的政策，最高人民法院将国家政策转化成司法规范性文件，再要求各级法院审理案件时执行。各级法院法官在审理案件时以这些文件作为说理依据来确定当事人权利义务，分配其责任，可以为其裁判提供合法性、正当性。这样不仅党中央的政策得以贯彻，而且弘扬了核心价值观。

司法作为法院适用法律裁决纠纷的活动，在技术层面是将抽象的法律规范适用于特定的案件事实并得出具体结论的过程。具体来说就是用演绎推理的方法从大前提、小前提中得出结论。大前提是法律规范，小前提是认定的案件事实，结论是判决结果。法官在运用这套法律技术裁判案件时首先要维护的是法的安定性价值，即实现法治的目标。在大陆法系国家，司法活动普遍奉行的原则是自我约束主义( judicial self－restraint)，主张法官必须约束自己的审判活动，尊重立法机关的法律以及行政机关的政策，不应追求自己的政治、社会和经济价值。“法官的主要工作是基于法律规定的一般性价值标准对具体的事实作出价值评价”。即便在主张司法能动主义的美国，法官们也认为司法能动性是有限的，除非根据现有规范有可能推导出非常荒谬、明显不合理的结论，否则就要尊重法律。卡多佐大法官即指出: “当立法者已宣告某一社会利益优先于另一社会利益时，法官个人或主观的价值评判必须服从这一宣告。他不能因为确信成文法的条款表现了一种错误的价值论，而推翻它或宣布其无效。”

司法自我约束主义并不意味着法官在运用从大前提、小前提推出结论的法律技术进行判决时就像流水线上产品的制造那样只是按照立法者提供的那套价值标准进行技术操作，而不需要法官进行价值判断。事实上，正如有学者所言: “法律技术并非总是中立的无情无义的技术，法律技术不能排除道德立场，法律技术服务于道德立场，尤其是道德立场对立且无法判明对错的案件中。”换言之，司法裁判并不是消极地扮演“二传手”的角色，只是简单地将立法中所包含的价值观向社会传递，法官作为“活着的法律宣示者”，其“全部行为，最终都具有评价性质”，他以自己特有的方式向社会传递价值观。最常见的方式之一是通过法律规范的选择来传递。

从法律规范的大前提和案件事实的小前提推出结论是法官裁判案件的推理模式。然而在实践层面，法官解决任何一个纠纷都是从认定小前提开始的。一个纠纷起诉到法院后，法官首先接触的是案件事实。法官先要了解、查明案件事实，然后将之涵摄于相关法律规范，建立起事实与规范之间的关系，形成初步的判断。法官的这种判断“往往基于常识，基于直觉，基于他/她所在社区的标准，基于多年司法经验的熏陶，基于这些因素的混合——我们可以称其为司法素质”，或者“法律适用者的前理解”。有了这个初步判断，法官再去整个法律规范体系( 而不只是某一部法律中或某一个条文中) 寻找和发现比较适合于该案件事实的法律规范，对自己的原初判断进行反思，淘汰由于各种原因不能适用该案件事实的规范，修正原来的判断。这个过程有时会多次重复，法官的目光在案件事实和法律规范之间“来回穿梭”，最终根据他认为是合适的规范作出裁判。

“法官的目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’是法律适用的普遍特征”。那么是什么使得司法具有这样的特征呢? 可以说是法官秉持的道德立场以及秉持的公正、法治等价值观念。德国学者卡尔·拉伦茨就曾指出: “法官期待，而且也可以期待: 一般而言，法律应该可以使他获得正当的，或至少( 在正义的观点下) ‘可接受’的决定。如果期望落空，他就有足够的动机质疑原本的解释、重新审查解释之当否。”比如在 2001 年的四川泸州遗赠案中，法院当时可以适用于该案的法律规范，一是《继承法》的法律规则，该法第 5 条规定: “继承开始后，按照法定继承办理; 有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”二是《民法通则》的法律原则，该法第 7 条规定: “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”到底是适用《继承法》遗嘱优先的法律规则还是适用《民法通则》的法律原则? 这取决于法官的道德立场，特别是其期待向社会传递的价值观。如果法官对遗嘱不持道德立场，也就是我国学界对本案判决持批评观点的人所主张的把婚外同居行为与立遗嘱的行为视为两个独立行为，不对遗嘱人的婚外同居行为进行道德评价，那么法官直接适用继承法的规则即可，判决结果将是遗嘱有效，原告的主张得到法院的支持。如果法官对遗赠人给情妇遗产的行为进行道德评价，认为这种行为违反善良风俗和公共道德，不符合核心价值观的要求，那么必然去寻找支持因民事行为违反公共道德、不符合核心价值观要求而无效的法律依据。《民法通则》第 7 条的规定就是这样的依据。依据该条规定，判决的结果是原告的请求得不到法院支持。因此，在一个具体案件中，法官寻找什么样的法律规范作为裁判依据要受其道德立场的影响。换言之，法官的道德立场会影响到裁判依据的选择进而影响到判决结果。当然，法官的道德立场并不是其“孤立的个人的任意创造，而始终是在一个特定集团中，在家庭、部落、阶级、等级、职业中，各个人相互影响的结果。每一个价值体系，特别是道德体系及其核心正义观念，是一个社会的现象，是社会的产物，因而按照其所产生的社会的性质有所不同。”美国卡多佐法官也指出: 法官不能“自由地以他们自己的关于理性和正义的观点来替代它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”因此，法官在具体案件中用以指导法律规范选择的应该是特定时期一个社会占统治地位的意识形态以及其所弘扬的价值观。

法官在裁判案件时不仅要选择适用的法律规范，而且还要确定法律规范所表达的含义，即查明法律规范中所包含的立法者的价值判断及所隐藏着的立法者的意志。法官在适用法律规范时通常会遇到两种情况: 一种情况是法律规范的含义明确，另一种情况是法律规范的含义不明。

在法律规范含义明确的情况下，法官在探究立法者的意志时似乎只需按照法律的字面意思理解即可，法律的适用并不体现法官的意志，实际情况则不然，即便在法律规定明确的情况下也要体现法官的价值判断。具体表现主要有三: 一是任何法律规范都是借助于一定的概念来表达的。立法者在立法时通常使用的是当时的人们约定俗成的概念来表达意志的，只有在个别情况下才对立法中使用的专门术语进行定义。而概念、词语的含义会随着社会的发展而发生变化，因此，同样的词汇在不同时期会有不同的含义。正如亚瑟·L．科宾在《法律的成长》“前言”指出的: “即使法律规则是在成文宪法中用精确的语言表述和保存着，立法者也没有赋予他们相同的意思，而随着时代和事件的发展，这些文字也不会向后代传达相同的意思。”法官在审理案件时需要以立法时概念、词汇的有效含义为基础，同时结合时代精神来确定法律规范的内容。二是任何法律规范都是作为整个法律体系的一部分而存在。某个法律规范虽然就其自身而言含义明确，但如果放在整个规范体系中去审视，却可能与其他规范存在“冲突”，这样的例子在法律规范体系中并不鲜见。在这种情况下，法官不能机械地适用冲突的法律，而必须进行价值衡量，在冲突的法律规范中选择合适的规范来裁判纠纷。三是任何法律在生效后都有一个“陈旧化的过程”。即在法律生效后到法律在特定案件中适用这段时间，“社会价值观或者在法律秩序的其他领域中产生远程影响的立法价值标准发生了根本性变化。”在上述三种情况下，表面上看法律规定的非常明确，但实际上每一种情况都为司法裁判中体现法官的价值观预留了空间，法官在将这样的法律规范适用于特定案件时，“总是要把自己的一些东西放进去，这边加一点，那边减一点。”最终根据法官所理解的“什么应该是客观上‘有意义的’或者‘理性的’规范内容”来进行裁判。这可以解释为什么有些法律历经不同时期虽然其内容几乎没有改变，但法律适用的结果却大相径庭。比如 1896 年制定的《德国民法典》至今已经有 120 多年时间，虽然时间久远，但除了其中少数条款外，多数条款仍在有效。总之，法官必须根据变化了的价值观进行裁判以使法律适应社会的发展需要。反过来，法官通过这样的裁判也在向社会传递居统治地位的价值观。

在法律规定含义不明时，法官需要根据立法目的来确定法律规范的含义。在立法中存在着大量不确定的法律概念，比如“公共利益”、“相当”、“必要时”等等，这些词汇具有多义性、意思不确定。法律规定含义不明并非立法之不足，其毋宁是一种立法技术，正如有学者所言: “从历史的角度来看，不确定法律概念是立法技术发达后的产物，是立法者面对复杂现实不得不使用却又能保障立法目的实现的手段。”法律规定含义不明，意味着有种种价值选择的可能性。法官的主要任务是从众多的可能性中“寻找和发现立法者心目中的含义”。法官的选择并不是要么 A 要么 B 那样作简单判断，而“是一个能够极度精巧地平衡选项的选择，即一旦公布选择的结果之后，等于同时又公布了一个新的正确和新的错误。”在确定不确定法律概念的内容时，法官需要以立法目的为指引对法律概念进行解释，这个过程“某种程度上也是一种价值补充的过程，是法律逐步实现的过程。”

在《现代汉字词典》中“漏洞”是指“缝隙”或“小孔儿”，进一步引申为说话、做事或办法存在“不周延的地方”或“破绽”。关于法律漏洞，德国学界的通说认为“法律漏洞是以整个现行法律秩序为标准的法律秩序‘违背计划的非完整性’”。我国学者对法律漏洞尚未有统一的观点。笔者认为法律漏洞是指法律规范领域( 非道德规范领域) 因缺少相关立法或虽有立法但由于法律规定的不完善而导致法律适用上的困难。在当今世界各国，法律漏洞的存在是个普遍现象。导致法律漏洞存在的原因很多，主要者比如说，法律是对成熟社会关系的调整，具有一定的滞后性。而社会快速发展出现了一些新的事物、新的生活领域，这些并非属于法外之地，同样需要法律规制，而原有立法无法对其调整。如随着互联网技术的快速发展和大数据的应用出现了网络预约出租车的经营活动。但在 2016 年之前，我国出租车管理的立法中并没有规范网络预约出租车的内容，由此在出租车管理的法律规范体系中出现了法律漏洞。再比如，我国改革开放之初国家的立法指导思想是“法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”在这个指导思想之下，全国人大和国务院出台的很多立法都具有“粗一点”的特点，由此留下了很多法律漏洞。

在法律存在漏洞的情况下，法官在裁判案件时就具有很大的价值判断余地，从而在事实上扮演着立法者的角色。在英美法系国家，法官向来有“造法”的传统，而法官造法主要是在法律漏洞领域。卡多佐法官指出: “当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的。”在大陆法系国家，“禁止拒绝裁判”是被普遍奉行的司法原则，它要求法院即便在没有相关法律规定的情况下也必须对争议案件作出判决。该原则赋予法院在某种程度上拥有了法律续造或漏洞填补的权力。在有些国家，这种权力是由法律直接或间接地规定的。直接规定最典型者是 1907 年的《瑞士民法典》，该法第 1 条第 2 款规定: “如本法无相关规定时，法官应依据惯例; 无惯例时，则依据自己作为立法者可能制定的规则裁判。在前款情形下，法官应服从现有的学说和传统。”该条规定直接明确了法官在存在法律漏洞时有权“造法”，即应根据假设他作为立法者将可能制定的法律规范来裁判案件。间接规定最典型者是 1804 年的《法国民法典》，该法第 4 条规定法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理案件，则将面临以拒绝审判罪的罪名被追究刑事责任。

法官在面临法律漏洞时实施的裁判活动具有立法性质。当然，法官从事立法意义的活动从外观上看并不像立法者那样，其主要是针对个案来进行的。在个案裁判中，法官表述了法律规则，此类规则适用于某一类案件“会产生超出待决法律纠纷范围的规范效力”，不仅对此后法院审理同类案件具有约束或指导性的作用，而且对国家、社会也能起到类似成文法的功效，对人们的行为具有远程影响。由于在个案判决中所表述的法律规则必然包含了对某种行为评价的价值标准，向社会传递某种价值取向，因此法官基于弘扬某种价值观的需要，应以个案中法律漏洞的填补为契机向社会传递核心价值观的要求。

值得注意的是，在我国，最高人民法院在很大程度上扮演了填补法律漏洞的角色。除了个案裁判外，最高人民法院主要通过出台司法规范性文件的形式填补法律漏洞: 一是司法解释。根据 1981 年五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院有权就审判工作中具体应用法律问题进行解释。二是司法解释性质文件。司法解释性质文件所创制的法律规范不仅包括程序性规范还包括实体性规范。比如《企业破产法》第 81 条将“债务人的经营方案”列为“重整计划草案”的第一项内容，但没有规定经营方案具体包括哪些内容。最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》( 法［2012］261 号) 对“债务人的经营方案”进行了细化，明确了经营方案应当包括债务人的经营管理方案、融资方案、资产与业务重组方案等具体内容，填补了法律的漏洞，从而为债权人会议通过以及后续法院批准重整计划提供了法律依据。

最高人民法院出台的这两种司法规范性文件具有立法性质，不仅法官以之为个案的裁判依据，而且公民也根据其主张权利。因此，其体现核心价值观状况直接影响着核心价值观建设进程。与法律、法规相比，目前司法规范性文件在体现核心价值观方面存在很大距离。比如饱受诟病的“同命不同价”的司法解释，明显违反了平等价值观的要求。类似的情况并非个别事例。根据 2017 年底全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会做的专项工作报告，在十二届全国人民代表大会的五年时间里，法规备案审查室共接收属于全国人大常委会备案审查范围的违宪或违法审查建议 1206 件，其中司法解释达1116 件，占 92．5%。这说明司法规范性文件在体现核心价值观方面任重而道远。未来最高人民法院在出台司法规范性文件时，应认真贯彻《立法法》第 104 条规定之精神，具体来说: ( 1) 解释应主要针对具体的法律条文。“解释”的原意是弄清文本的含义。具体的法律条文中包含着立法者希望的价值判断，法院“能够解释的只不过是，什么内容作为立法者的价值判断进入了规范文本。”因此，“解释的目的就是要查明法律中包含的立法者的价值判断。”( 2) 解释必须符合立法目的、立法原则和原意。在缺少具体的法律条文时，最高人民法院必须依据全国人大及其常委会原本应当会制定出来的法律那样来进行漏洞填补。换言之，最高人民法院并没有立法者那样的立法自由，其在进行解释时必须探究立法者的意思，尊重立法者的意志。否则，会“将司法变成一种纯粹的立法活动，消解司法和立法之间原本存在的界限和张力。”( 3) 完善程序制度，将合价值观审查纳入到每一件司法规范性文件的起草过程之中，从程序上确保每一件司法规范性文件不能“带病”通过。