成果推荐 || 宋阳：构建生物安全法律机制的全球视角

作者：宋阳，河北大学法学院教授，河北大学国家治理法治化研究中心研究员。

原文刊载于《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第3期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。

习近平总书记在2020年2月14日的重要讲话中指出：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。”由于病毒完全不会顾及自己的“护照”,在全球化的今天，生物安全并非是中国凭借一国之力所能实现的事项。特别是进入2021年，境外疫情不停向我国倒输的无情事实告诉我们，只有将生物安全放入更为广阔的全球视角进行观察，才能够真正从根本上厘清生物安全的本质，从根本上找到维护我国生物安全的解决之道。

“安全”这个词汇是指“一种没有外来威胁，不会出现意外的状态”。生物安全从本源来看是以安全的概念为依托。生物安全既可以指代生物和生物技术不对人类的生命健康安全造成威胁，也可以将生物理解为安全的被动指向客体，即一个国家的生物群体或者生态不会受到外来威胁。

(一)生物安全的国家安全指向

从实现路径来看，人们似乎将生物安全的实现归结为一种“社会集体责任”。这种集体责任的设定目的在于防止人类的健康受到病原微生物的损害，不论这种损害是有意释放的还是自然产生的。2019年，全国人大常委会在审议《生物安全法》时的一个重点问题便是讨论了生物武器以及突发急性传染病对中国国家安全造成的潜在威胁。从传统的安全观来看，美国等军事强国所拥有的生物武器被认为是给世界各国生物安全带来最大威胁的来源。尽管随着冷战的结束，一个国家对另外一个国家大规模使用生化武器的可能和风险正在逐渐降低，然而“生物暴力”的威胁风险却完全没有降低，各种恐怖组织获取生物武器的威胁正在从较低风险向高风险跃迁。此外，随着交通技术日新月异的提高，自然发生的传染病的传播速度将会呈几何倍数加快。在此背景下，我们必须转变现有的安全观念，事实上最为紧迫的生物安全问题就是一国对另一国大规模使用生物武器。相对应地，非国家的恐怖主义所发动的生物恐怖袭击以及自然发生的疾病流行病所构成的跨国威胁正在取代传统生物武器给国家带来的威胁。

但是，将生物安全概念的重点转移到生物恐怖主义和自然发生的传染病领域上是存在争议的。虽然和平发展已成为人类发展的主题，但也不能完全排除发生大规模战争的可能。谁也不敢保证未来某个国家不出现一个战争狂人会敢冒天下之大不韪去使用生物武器。另外，如果将生物安全的范围仅仅局限于危及人类生命健康的公共卫生的事项之上，又有将生物安全的指向缩减得过于狭窄之嫌。毕竟除了作为社会的主体的人的健康以外，很多其他与生物有关的事项仍然涉及安全问题。诸如有害生物入侵、国内的生物信息资源的外泄、微生物耐药性、生物基因编辑与转换等都可能对我国的安全产生威胁。基于习近平主席所提出的要将生物安全纳入国家安全的重要精神，笔者认为必须对生物安全威胁进行系统化分析并结合目前国际形势来系统进行制度构建的工作。

当前，随着国际形势的变化，对于生物武器的控制也在发生根本上的转变。在冷战时期美国和苏联都拥有大量的生化武器，但是没有任何国家敢于对外大规模地使用这种武器。实践证明恐怖的威慑可以很好地控制一国政府不使用生物武器。叙利亚政府曾经是少数没有加入《禁止生物武器公约》且拥有庞大的生物武器库的国家，然而在其政权最为危急的时刻叙利亚政府也没有敢动用生化武器。相对于拥有生物武器的国家政府，各种恐怖组织获得和使用生物武器的可能性正在增加。早在2001年，美国就出现了“炭疽信件”的生物武器攻击事件。因此，在笔者看来，必须将生物恐怖威胁的来源主体多元化，将恐怖组织以及致病微生物的意外泄漏设置为生物安全的防御重点。

(二)生物安全与公共卫生的内在整合

长久以来，公共卫生大多被视为一种技术指标，认为公共卫生更多地需要通过伦理和技术来进行保障，法律只是保障公共卫生价值的工具之一。这种思路固然反映了公共卫生发展的基本规律，但是从另外一个角度来看这种观点的不足在于淡化了卫生与安全之间的关系，使得人们认为维护公共卫生在很大程度上要依赖医学和科学的进步，因此在具体的政策制定上应该将公共卫生与其他诸如经济发展、科学研究等价值进行权衡化处理，而不是“安全优先”地强调公共卫生价值对于人类生存与发展的根本保障作用。这种理念在许多国际法文件中体现得淋漓尽致，例如《关贸总协定》第20条一般例外条款规定：“为保护人民及动植物生命健康可采取限制贸易之措施”。第21条安全例外则规定：“自由贸易协定不能解释为成员方为维护国家基本安全所必需采取的行动。”值得注意的是该协定在价值评判上将生命安全放置在“例外”的次要位置，其根本目的在于防止缔约方以生物安全等例外为借口，对外来产品行贸易保护主义。美国诉欧盟“牛肉荷尔蒙案”的裁决就是这种思路的集中体现。在该案中，欧盟主张在美国生产的牛肉中含有对人类发育健康存在风险的可能性。所以欧盟采取了“预防原则”措施，限制进口美国的牛肉制品。美国在WTO提起了对欧盟的诉讼，认为没有足够的证据能够证明牛肉中所含的激素能够对人体造成损害。欧盟则抗辩认为鉴于激素对人体健康与生命安全存在“潜在威胁”,为了应对这种威胁必须采取“预防原则”来保障人的生命与健康安全，这是基于国际习惯法赋予欧盟的权利且符合《关贸总协定》第20条和21条的例外情形。然而WTO最终没有支持欧盟的抗辩，专家组和上诉机构一致认为，不论是20条还是21条的例外情形虽然涉及了保护人的生命健康安全，然而这种例外必须要经过“必要性”的检测。根据国际《食品法典》的规定，对于牛肉中的荷尔蒙的安全规定要宽松于欧盟所提出的标准，因此欧盟的做法构成了一种“不必要的恐慌”。对于预防原则来说，即便这种原则可能构成国际一般习惯法规则，但不能直接对WTO协定赋予成员方的权利进行限制。此外，联合国《生物安全卡塔赫纳议定书》第1条规定：本议定书在于确保在安全转移、处理和使用凭借现代生物技术获得的改性活生物体被采取必要措施，以保证其对生物多样性产生风险。不过值得注意的是该议定书只是将生物安全作为一种手段和工具，作为《生物多样性公约》的一个附属文件，其最终所保护的根本价值仍然是保护环境与生物多样性以实现国际的可持续发展。有学者指出该议定书是一种政策平衡和妥协的产物，从根本上还是要鼓励生物技术的健康发展。生命健康的安全与生物技术的发展之间是一种相互妥协的关系。

综上所述，通过已有的司法和立法实践来看，生物安全作为一种重要的人类生存以及社会稳定价值，大多被视为一种技术指标，从而进入一种“低政治”的指标体系之中。如种评价体系往往过度强调生物技术作为一种技术范畴的特征，从而让这种价值与其他价值放置在“权衡的天平”上来相互妥协，从而忽视了“安全”这种人类社会赖以维系的根本价值。

(三)公共产品性质是生物安全的“最弱环节”

全球公共产品是一种任何主体或参与者都不能独占的非竞争性资源，但是对于这种资源的生产与维护却能够惠及所有人，而不论其是否参与了这种资源的生产与维护。生物安全作为一种措施或指标完全符合全球公共产品这一概念属性。以新冠病毒为例，这种病毒的传播性远远超过SARS、埃博拉病毒以及MERS等冠状病毒。根据有关流行病学专家的最新估计甚至达到了惊人的。从这个意义上来说，生物安全已然成为国际法与国际公共治理意义上的“全球公共产品”。

那么在什么样的情况下会让某些国家的生物安全呈现最为薄弱的环节呢?根据著名学者巴雷特的观点，导致这种情形出现的原因大概有两种：一种是某个国家严重缺乏提供生物安全公共产品的能力，第二种可能是这些国家认为将资源投入到供给公共产品不如将资源投入到其他领域更为经济。在新冠疫情全球大流行的现实就出现了“最弱链接公共产品”,称为“人权与全球公共产品供给的制度两难”。以澳大利亚为例，该国政府在实行疫情隔离的过程中不得不面对公共利益和个人自由之间的权衡问题，最终该国政府认为在疫情隔离的过程中，政府对人身自由的限制必须严格地被加以限制，否则就会被认为是侵犯潜在病毒感染者的基本人权。虽然增强政府权力透明度以及保护患者、加强政府行为问责的做法在一定程度上值得肯定，然而在危机时刻对于权力过分限制必然导致该国的生物安全处于一种极度危险的状态。从这个意义上来看，西方国家的以私权为导向的治理模式正在显现出一种“制度能力不足”的现象。

综合以上三个方面，我们可以描绘出新生物安全概念内涵的三个重要方面：首先，生物安全与一般的技术安全不同，带有明显的国家安全指向。因此生物安全的保护必须放置在安全体系中较为优先的位置。其次，生物安全必须与公共卫生紧密关联起来，其中对于生物安全最大的威胁是自然产生的传染病和类生物武器造成的恐怖威胁。最后，生物安全具有全球公共产品的性质，对其维护取决于国际社会的通力合作。其中最弱一环的表现对维护国际社会生物安全的公共供给尤为重要，西方国家的政治体制和法律体制在这个层面往往会出现制度失灵的情况，我国对此要有充分的认知和准备。

生物安全维护一方面非常重要，但另外一方面又存在相当大的不确定性。特别是在生物武器和自然发生的传染病疫情预防与应急处理层面，法治的作用和意义特别巨大。习近平总书记在新冠疫情期间发表了系列重要讲话，反复强调法治在应对疫情以及维护国家生物安全方面的重要作用。

(一)实现生物安全的法治路径的理由

生物安全是保障国家安全的重要指标，具有高度的“政治属性”。将生物安全纳入国家安全意味着要求国家关于公共卫生的政策必须常态化。首先，对于生物安全的威胁由于始终处于一种不确定的风险状态，这种不确定意味着人们不可能预先察觉对于生物安全威胁会在何时、何地以怎样一种状态出现。从应对风险的理论来说，对于不能预知的风险，最为理性的应对策略不是试图去规避或克服风险，而是通过某种常态化制度来分散这种风险。简言之，法治为生物安全提供了框架，这种制度框架对于治理生物安全所要面对复杂和多变的局面提供了一种稳定的方法。虽然法治手段不会回答和解决治理与保护生物安全的所有问题，但这种稳定方法意味着每个人在生物安全威胁没有出现时就会通过自己的行为安排将风险尽可能地减小。在出现生物安全的风险时，社会上每个主体的行为不会因为突然降临的紧急事件而发生紊乱，各主体还可以通过法治的框架来分配各自的权利与责任，让生物安全的威胁对社会产生的损害降至最低。总之，实现和保障生物安全的最佳制度路径就是通过法治手段，用法律来规范所有生物安全利害关系主体的行为，让生物安全的治理形成一种良性的权利生态。

(二)法治在生物安全遭遇危机时的作用

生物安全在遭遇危机时往往会对整个社会造成巨大的破坏作用。作为一个负责任的政府，应对和处理生物安全危机可以说是其执政能力的终极考核目标。具体而言，法治在应对生物安全危机时的作用可以归结为以下几个方面：

第一，实现生物安全的法治化意味着政府在生物安全出现危机时必须从公共利益出发进行负责任的治理与控制生物安全危机。在这个问题上我国与西方国家片面强调维护个人的自由不同，中国生物安全的法治治理更应该强调政府以一种负责任的态度去保障人民的公共卫生安全。政府应该将公共利益和民众个体利益有机地结合起来，强调生物安全维护与保障中的行政比例原则。例如，假设生物安全所面临的“风险”已然十分巨大和迫切，政府在制订应对措施时必须考虑措施的正当性与合理性。法治下的生物安全需要对干预的可能效果进行评估。政府必须表明，他们希望采取的措施会在多大程度上降低风险或减轻危害，同时还必须考虑这种危害对个人权利所带来的限制是否相称。此外，政府还必须采取限制性最小的干预措施，如果存在多种有效的策略可供选择，这些策略在限制强迫的自由方面各不相同，生物安全治理的法治化必然要求政府官员选择对个人权利限制最小的最有效的选择，同时还应该考虑政府采取的措施对外国国民以及侨居国外的本国公民的影响。因此，在制定维护生物安全的公共政策和手段时，法治要求政府所关注的点应该是多元的、有序的。政府不能只关注某个具体的、直接的目标，而是应该综合地考察政府机关在维护生物安全时是否以一种长远且负责的措施来增加政府在民众获取信任感、满足感。所有维护生物安全的公共卫生措施必须严格按照法定的程序和法定的手段来实施。具体而言，一方面，政府要果决又审慎地实施生物安全措施，在限制民众权利和自由时必须提供相应的保障条件。另一方面，还必须接受严格的监督以及受到相应的问责机制的制约。尤其是政府行使职权迫使民众的个人利益服从于公共利益时，必须保证公民的个体价值已经透过法定程序被考虑。总之，中国未来生物安全的法治化路径与西方的道路不尽相同，并不能简单地采取将行政权力完全附随于个人私权利的执法路径，而是政府要以一种“负责的行为逻辑”来从实体意义上处理好生物安全的公共利益与公民的私权利之间、公民短期利益与社会长远利益之间的辩证关系。

第二，实现生物安全的法治化意味着在遭遇生物安全危机时政府的施政须更加公开透明。在维护生物安全与公共卫生安全的过程中，政府的公开透明具有异常重要的工具性价值。从行政学理论来说，政府的透明度可以提供一种信息反馈机制，构建起公众与政府之间良性的信息沟通渠道。生物安全的维护与治理离不开政府与公众之间的信任，其中公众对政府的信任是防止双方的关系陷入“塔西佗陷阱”的关键。从生物安全的维护角度来看，可以说没有公众的支持，没有风险群体的自愿合作，在出现紧急情况时生物安全的实现将成为天方夜谭。在维护国家生物安全的过程中，政府的施政过程必须向人民公开并接受监督，只有这样才真正践行了习近平总书记所提出的“以人民为中心”的执政理念，集中展现了中国共产党执政的初心和使命。

第三，维护生物安全的法治化意味着政府行政必须注意“自然公正”与“分配正义”等法治的应然价值。所谓自然公正是指支配行政机关活动的程序规则，它包括两个最基本的程序规则：(1) 任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，这一规则要求行政机关提前通知公民自己所采取的行政行为的理由及其可能产生的后果。公民对于政府的行政行为有质疑与获得救济的权利，在采取措施前应充分听取公民的申辩。(2)任何人或团体不能做自己案件的法官。公民在其权利和合理的利益受到行政决定的不利影响时，不仅有权为自己辩护，而且有权要求他的意见必须由一个没有偏私的行政官员决定。自然公正原则原来是司法程序规则，后移用到行政程序中。其根本性质在于：行政机关一切对公民可能产生不利影响的权力都要公平行使。违反自然公正原则的后果视其对当事人的影响而定。

在生物安全的治理语境下，分配正义意味着一方面政府在分配资源时要按照正义的理念和要求照顾到不同阶层、不同民族、不同地域乃至不同职业和社会角色之间的需求与作用的差异，应该从宏观的公共需要出发，将资源分配到对全国乃至全球健康最有利的地方。这一目标可能意味着将资源迅速分配给生物安全受到威胁最严重、最急迫的国家、地区和人群，以防止疫情蔓延。在分配公共卫生资源时要考虑预防的客观需要，并优先倾斜给那些受到生物安全威胁最大的人。同时应该清楚地认识到，推进分配正义在资源短缺的情况下并不是一件容易的事情，这其中会受到太多外部因素的干扰。此时，就更需要法治来处理和解决上述问题。从某种程度上来说，分配正义的法治要求在本身就是要去限制权力的影响，不能因某个人的地位和影响力就让他享受到法律之外的特权。一切权力来源于人民，一切权力服务于人民的生命健康就是我国依法治国理念在维护生物安全领域最为集中的体现。

(三)法治在生物安全平时预防中的意义

长久以来，学界形成了这样一种认知，法治在平时是最为有效的治理方式，但是在特别时期，强调法治反倒可能成为紧急状态下政府采取措施的掣肘。诚然，在生物安全出现危机甚至已然爆发公共卫生事件时，平时的法治确实是相对低效的。因此，学者们总是试图寻找在危机情形下法律正确运行的方法。但是，生物安全的维护不仅仅是在危机时刻的迫切问题，在平时面对生物安全问题就应该防微杜渐。从这个意义上来说，生物安全的防护是一个长期和经常性的问题，总体来看，法治对于生物安全的平时保障可以归纳为以下几个方面：

第一， 法治可以合理地分配公共卫生资源。对于生物安全的威胁是来自多方面的，而再富裕的国家能够用于维护生物安全的资源也是有限的，这就要求对于有限的资源进行合理的分配。但政府决策的滞后性以及利益群体之间的利益不平衡，往往会导致公共卫生资源会根据部门的“影响力”而不是客观的需要来进行配置。以美国为例，在2001年的炭疽攻击后，美国政府认为最大的生物安全来自于国际恐怖组织的生物恐怖袭击，因此将大量的维护生物安全的社会资源都投向了国土安全部，但这却是以牺牲美国疾控中心(CDC)的资源分配利益为代价的。在小布什和奥巴马时期，美国国土安全部投入了大量人力物力去研发和生产炭疽和天花疫苗，还动用国家预算储存了大量的达菲来应对流感的大流行,但这却是以牺牲美国疾控中心监控和预防其他生物安全威胁为代价的，并导致美国政府在应对新冠肺炎疫情时显得捉襟见肘。我国应该汲取美国的教训，在未来分配防护生物安全资源时就必须抛却传统的权力导向的配置方法，严格按照既定的、科学的法律规定来配置生物安全预防和防护资源，从而达到以不变应万变的最佳生物安全预防和保障效果。

第二，法治可以协调好政府部门之间的行动。维护生物安全需要不同政府部门的紧密配合，因此就需要各部门协调一致。首先，必须提前分配好不同政府部门的职责，防止出现推诿的现象。只有通过法律明确规定不同层级、不同部门的政府机构的权限范围，才能为问责提供正当的基础，才可能实现政府施政时负责任的治理状态，否则很可能导致政府部门在处理维护生物安全事务时产生道德风险。其次，应对生物安全紧急情况是一项复杂的工作，需要各级人民政府以及政府不同部门的工作协调。因此，在界定每一层政府责任的同时，还需要保证不同政府的行动不会相互抵触，并对威胁综合安全和公共卫生的对策协调一致。否则，不但大大降低了政府部门行政效率，还会导致出现问题时责任不明的现象。

第三，法治可以帮助政府建立为维护生物安全所需要的通畅的信息沟通渠道。虽然在出现生物安全危机时通畅的信息渠道非常重要，但笔者认为在平时维护生物安全的信息渠道可能更为重要。生物安全在法治的保障下可以建立稳定的信息收集和沟通渠道，通过科学的决策过程处理好这些信息，一方面，法律可以预先确定信息收集和上报的负责人，明确负责人的上报义务；另一方面，在不可归因于人的原因所造成信息不准确时还要保证信息上报负责人不会因为误报而承担不应该承担的责任。只有建立了有效的监测系统，才能及时地收集、组织和分发重要的生物安全信息。也只有在有充分信息的情况下，政府才能做出维护生物安全的正确决策。

最后，法治可以保障生物科技能够有效地为保障生物安全服务。生物科技作为新技术的重要组成部分，离不开政府在法治规范下的指导。在美国，对生产新材料、疫苗和诊断的公共投资都是在市场逐利的驱使下进行的，所以并不是优先事项，而且美国法律没有授权政府对重要的新技术提供指导、财政支持或技术支持体系，正是因为缺乏这种法治上的事先洞察，导致美国的高科技产业并没有在本次新冠疫情上发挥作用。

实现生物安全全球治理的法律路径需要从以下几个方面展开：

(一)“负责任的主权”是生物安全全球治理的理念核心

为了应对已然成为全球问题的生物安全维护与保障问题，各国政府必须转变行使国家主权的思路。以一种“负责任”的态度来处理生物安全问题，要摒弃那种以邻为壑的狭隘自利主义做法以及搭便车的机会主义行为。国家虽然享有无可争辩的主权，但在行使主权的过程中的主观出发点却不能说是完全自由的，其中负责任的态度与意图是有效行使主权的前提，尤其是在生物安全的问题上，这种态度可以说至关重要。

(二)构建科学合理的价值谱系是实现生物安全的治理目标

对于生物安全的全球治理必须设定明确的目标才可能达到目的。想要达到全球治理的最终目的，必须设定如下治理目标：

首先，应该培养国际组织在维护生物安全中的领导地位。实现任何有价值的目标都需要领导，而在全球公共卫生领域，世卫组织是唯一合法领导维护全球生物安全行动的机构。中国必须在世界卫生组织发挥更为积极的作用，促使世界各国对于世界卫生组织的信任。应该帮助和领导世卫组织寻求新的全球生物安全目标，实施有效计划与可持续行动，共同调动、协调和集中一系列不同的主体的行动。

其次，协调不同全球生物安全主体的行动。目前生物安全全球治理的最大瓶颈在于不同的利益主体之间存在的利益不均衡，最终导致在维护原本没有异议的生物安全的根本价值的过程中出现行动过程分歧。因此生物安全的全球治理所要解决的一个根本目标就是要协调好不同主体之间的利益分配关系。最终通过利益良好分配的方式促使各个国家、国际组织、国际民间组织以及企业、个人等国际活动主体发挥各自的积极作用。

最后，确定全球生物安全的不同价值之间的合理谱系。全球生物安全治理的另外一个问题就是需要协调与生物安全有关的其他价值之间的关系。维护生物安全势必与其他价值发生冲突，基于国家安全必须将生物安全无条件地放置于优先地位，但同时也要努力与全球治理中所期待实现的其他价值之间实现科学性的生态关系。

(三)构建科学的保障机制是实现生物安全的根本制度方法

首先，应确立价值中立的生物安全评价机制。虽然生物安全与国家安全高度相关，但不应该将对生物安全的评价政治化、意识形态化。根据美国以往的一贯行为逻辑，其在评估某个国际议题时往往缺乏中立立场，即以意识形态为标准，武断地对各国进行“站队式”“标签化”的评价，最终不过是为了服务于美国少数政客的政治需要而已。只要与美国和西方意识形态不同的国家，美国就认为这些国家的做法一定是“邪恶”的。这种带有有色眼镜的做法会使得生物安全治理严重偏离科学标准，因此必须旗帜鲜明地反对这种意识形态化的评价机制，主张国家不分大小、强弱、种族构成以及社会基本制度，按照一致的生物安全标准来进行评价，应该针对国际主体的行为而不是主体本身的所谓“标签”来评价其生物安全状况。可以说一个中立的价值取向是在全球化背景下让生物安全治理能够健康进行下去的根本前提。

其次，应构建完善的全球问责制度和生物安全争端解决机制。从国际法角度来看，生物安全法的执行力度明显偏弱。目前国际社会虽然有不少关于生物安全的伦理性宣言，然而这些宣言的执行力偏弱，所以在很大程度上不过是一种“权宜之计”。为了解决执行力偏弱的问题，必须建立相应的执行机制。由于在生物安全方面各个国家的情况有所不同，而且利益分歧较大，所以试图构建像世界贸易组织那样统一的多边的司法机构是不现实的。然而发挥主要国家国内法的作用或者在几个具有共同利益和共同意愿的国家之间建立小范围的问责与执行机制是完全可行的。

首先，生物安全关乎国家安全，所以在政策制定上必须给予非常优先的倾斜性保护，在概念上将生物安全与公共卫生两者紧密结合起来。其次，生物安全的维护必须以法治为根本手段来加以维护与保障，只有在法治的框架内，才能让生物安全不被片面的政治利益所异化。再次，生物安全还带有“全球公共产品”的性质，所以很可能出现国家间由于利益分化和机会主义而出现“集体行动问题”,因此，必须透过法治和全球治理的方法来解决此问题。最后，生物安全作为全球问题的一种，必须采取国际合作的手段才可能解决，任何试图通过“光荣孤立”的方法来达到自身“安全”的做法都是不可持续的。