作者：苏永生，河北大学法学院；史山庚，河北大学法学院。
原文刊载于《中国地质大学学报（社会科学版）》2024年第24卷第2期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。
摘要：在我国刑法理论界，关于污染环境罪的罪过形式主要有故意说、混合罪过说和择一罪过说。各种学说从不同角度对污染环境罪的罪过形式作出了较为合理的解释，但均存在不足。不论从刑法相关条文的客观含义还是污染环境罪的处罚必要性来看，均应当将污染环境罪的罪过形式解释为“包括过失”，而且过失与故意之间系层级关系，即故意是建立在过失基础之上的、更高层级的罪过形式。此种解释结论所引出的主要问题是，如何根据罪过形式的不同实现刑罚个别化，进而贯彻罪刑相适应和责任主义原则。为此，应当提倡根据故意从重处罚，即将故意的功能拓展到量刑领域。此解释结论可以运用于指导所有罪过形式“包括过失”之具体犯罪的量刑。
关键词：污染环境罪；罪过形式；“包括过失”；根据故意从重处罚
一
引 言
在大力推进生态文明建设语境下，2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（简称《刑法修正案（八）》）对《刑法》第338条作出了重大修改，将该条所规定之犯罪的结果要素由原来的重大环境污染事故和公私财产重大损失或者人身伤亡后果修改为“严重污染环境”，导致污染环境罪的罪过形式判断缺乏明确的文理根据（造成重大环境污染事故），因而关于污染环境罪的罪过形式究竟是什么，一直以来存在争议。自此，如何正确理解和适用污染环境罪，成为了备受司法实务界和刑法学界关注的问题。《刑法修正案（八）》施行近10年，面对生态文明建设的新要求和污染环境罪司法适用中的新问题，2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对《刑法》第338条又一次作出了重大修改。但此次修改仅限于修改污染环境罪的加重犯，依然未涉及该罪的罪过形式问题。所以，理论上和实务中关于污染环境罪的罪过形式依然处于争议状态。争议的结果之一是，污染环境罪的处罚范围在不同时期、不同地域出现了不一致，进而对该罪司法适用的公平性提出了挑战。自立法者将污染环境罪的结果要件修改为“严重污染环境”之后，在很大程度上彰显了人与自然并重的原则，促进了刑法中危害原理的自然秩序化建构，拓宽了规制范围。所以，合理确定污染环境罪的罪过形式，进而恰当运用污染环境罪的罪过形式，不但是合理、公正地适用污染环境罪的基本要求，而且是实现环境正义的必然选择。在本文中，笔者通过考察污染环境罪罪过形式的理论现状，指出其中存在的不足，在尊重刑法条文客观含义的基础上，以关于罪过形式的法教义学为指导，对污染环境罪的罪过形式作出新的解释，以此满足公正、合理适用污染环境罪的现实需要。
二
关于污染环境罪罪过形式的理论现状及其不足
（一）理论现状
污染环境罪的前身是重大环境污染事故罪，而重大环境污染事故罪属于事故类犯罪，其罪过形式被普遍解释为过失。所以，在污染环境罪确立之初，受重大环境污染事故罪的影响，依然有学者将污染环境罪的罪过形式解释为过失。当前，过失说已经不合时宜，学界主要存在故意说、混合罪过说和择一罪过说三种观点。
故意说认为，污染环境罪的罪过形式是故意，过失不构成污染环境罪。然而，如何判断污染环境罪的故意？或者说，污染环境罪故意的判断根据究竟是什么？则存在分歧。有学者认为，污染环境罪的罪过形式是故意，即行为人明知是违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的行为而有意实施。或者说，污染环境罪的故意表现为行为人具有违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的故意。显然，论者将故意的判断根据仅限于行为。另有学者认为，污染环境罪的罪过形式是故意，且故意的判断根据既包括污染环境的行为，也包括污染环境的结果。当行为人故意排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的，就属于污染环境罪的故意，此时故意的判断根据是行为。虽然行为人过失地将有害物质排放、倾倒、处置于环境中，但放任污染环境结果发生的，成立不作为的污染环境罪，此种情形下故意的判断根据是严重污染环境的结果。显然，故意说之所以将污染环境罪的罪过形式解释为故意，而不是过失，主要是因为修改之后的《刑法》第338条中没有能够标明过失的文理，根据“处罚过失犯以法律有特别规定”的原理，污染环境罪的罪过形式只能是故意。
故意说在实践中具有较大影响。在张某甲等污染案中，法院将污染环境罪的主观方面认定为故意。理由有三：首先，根据《刑法》第338条关于污染环境罪的规定，排放、倾倒、处置均为故意行为，且无任何揭示过失犯罪的表述。其次，根据《刑法》第52条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，污染环境罪可成立共同犯罪，所以污染环境罪系故意犯罪，否则不成立共同犯罪。再次，实践中行为人对其非法排放、倾倒、处置危险废物会导致严重环境污染的后果具有预见性。在郭文涛污染环境案中，二审法院经审理认为，被告人郭文涛的行为构成污染环境罪，将其主观方面认定为故意。司法实践中这样做，主要是从刑法和司法解释的相关规定演绎出结论，并非通过对案件事实进行归纳而得出的结论。
混合罪过说认为，污染环境罪的罪过形式既包括故意，也包括过失。根据故意与过失的关系，又可将混合罪过说分为模糊罪过说和二元罪过说。持模糊罪过说的学者指出，污染环境罪的罪过形式的判断根据包括行为和结果。相应地，污染环境罪的罪过形式包括对违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的行为持有故意和过失、对严重污染环境的结果持有故意和过失，且无需区分污染环境罪的故意与过失，因而属于模糊罪过。对于污染环境罪的罪过形式，我国刑法理论的通说起初持过失说，现在则持二元罪过说。该学说认为，《刑法修正案（八）》把《刑法》第388条规定的结果要素修改为“严重污染环境”，意在扩大处罚范围，所以污染环境罪的“主观方面既可以是故意也可以是过失”。而且，从理论脉络来看，这里的故意和过失，是行为人对严重污染环境的结果持有故意和过失。
择一罪过说是笔者曾经针对污染环境罪的罪过形式所提倡的一种理论。根据该理论，污染环境罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失。由于就事实上的污染环境罪而言，行为人对严重污染环境的结果只能持有故意或者过失，因而故意和过失在规范层面系选择关系，而非并列关系。择一罪过说的基本特点如下。其一，坚持污染环境罪罪过形式的判断根据是严重污染环境的结果，严格贯彻了《刑法》第14条和第15条对犯罪故意和犯罪过失的概念性规定。其二，择一罪过说主张故意和过失之间并非混合的关系，而是择一关系，即在二者之间选择其一，选择的依据只能是案件事实。所以，择一罪过说依然属于单一罪过说，并未将故意和过失混合在一起。在这个意义上，我国有学者把择一罪过说归入混合罪过说，显然是不合适的。
近年来，混合罪过说和择一罪过说在不同程度上也被审判实践接受。在姚某污染环境案中，二审法院认为，上诉人姚某为降低生产成本，在其经营的广州市增城人众五金加工店中自行修建沉淀池处理生产废水，该沉淀池虽有一定处理功能，但无法达到法定的生产污水排放标准，其在生产经营中排放的生产废水所含的重金属铜浓度仍然超过规定的标准三倍以上，严重污染环境，故其主观方面为过失。并指出，在对上诉人姚某量刑时，应当充分考虑其排放的污染物类别、污染物排放的区域和危害后果、生产规模以及主观方面为过失等因素，选择适用刑罚，使罪责刑相适应。这就意味着污染环境罪可以由故意构成，也可以有过失构成。在柳海彬污染环境一案中，二审法院认为，污染环境罪的主观方面可以是故意，包括直接故意和间接故意，在特定情况下也可以是过失。显然，把污染环境罪的罪过形式认定为混合罪过或者择一罪过的，坚持了在案件事实与刑法规范之间穿梭的思考方式，没有仅仅根据刑法规范对案件事实予以过度裁剪。
综上所述，当前关于污染环境罪的罪过形式，主要存在故意说、混合罪过说和择一罪过说三种学说，且各种学说在实践中均有一定的影响。其中，故意说和择一罪过说均属于单一罪过说。各种学说都有相对充分的根据，但也均存在着一定的不足。
（二）不足之处
1．故意说的不足之处。从前述分析不难看出，在污染环境罪罪过形式的故意说中，有以行为为判断根据的故意说和以结果为判断根据的故意说。以行为为判断根据的故意说的不足主要包括：（1）不符合我国《刑法》总则关于故意和过失的规定，进而不符合刑法教义学的基本要求。《刑法》第14条第1款将犯罪故意定义为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，第15条第1款将犯罪过失定义为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”。姑且不论该规定是否合理，但以行为为判断根据的故意说在解释污染环境罪的罪过形式时，显然没有遵循该两款规定，进而在解释向度上不符合刑法教义学的基本要求。（2）违反了责任主义，会不当扩大处罚范围。既然主张污染环境罪的故意是对违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的故意，那么就意味着只要行为人认识到行为的违法性，不管行为人对严重污染环境的结果是否持有故意、过失，都应当承担刑事责任，进而言之，对严重污染环境的结果没有故意、过失的，也成立污染环境罪，这显然属于严格责任，会不当扩大处罚范围。
以结果为判断根据的故意说的不足主要有：其一，在解释向度上不符合刑法教义学的基本要求。我国《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”同时，《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从文字表述上看，《刑法》第15条第2款的规定充其量属于注意规定，没有实质意义。换言之，即使没有该规定，司法者亦应当根据《刑法》第3条的规定，遵循处罚过失犯罪以法律有明文规定为前提的要求。所以，不能由《刑法》第15条第2款的规定推出处罚过失犯罪以法律有特别规定为限的结论。由此不难看出，以结果为判断根据的故意说主张污染环境罪的罪过形式仅仅是故意，显然是根据“处罚过失犯罪以法律有特别规定为限”和“以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外”的传统理念对《刑法》第14条第1款和第15条第2款的客观含义进行了裁剪，是对该款规定的不当限缩，在解释向度上不符合刑法教义学的基本要求。其二，会不当缩小污染环境罪的处罚范围，不符合环境犯罪治理的刑事政策要求。在《刑法修正案（八）》颁布施行前，污染环境类犯罪集中表现为重大环境污染事故罪，而且该罪被普遍解释为过失犯罪，即强调处罚污染环境的过失犯。《刑法修正案（八）》颁布实施后，我国环境犯罪的形势更加严峻。为此，国家确立了以“用最严格制度最严密法治保护生态环境”为基本要求的严惩环境犯罪的刑事政策。在这种情况下，不处罚污染环境罪的过失犯，显然会不当缩小污染环境罪的处罚范围，不符合环境犯罪治理的刑事政策要求。
2．混合罪过说的不足。在污染环境罪罪过形式的混合罪过说中，根据故意和过失的关系又有模糊罪过说和二元罪过说之分。模糊罪过说的不足主要表现为两个方面：（1）违反了刑法总则关于罪过形式判断根据的规定。根据《刑法》第14条第1款和第15条第1款对犯罪故意和犯罪过失的规定，故意和过失的判断根据应当是危害社会的结果。但是，模糊罪过说主张污染环境罪的故意和过失包括行为人对违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质之行为所持有的态度。显然，这种解释结论不符合刑法总则的规定，进而违反了刑法教义学的基本要求。（2）可能违反存疑时有利于被告人的法治原则和责任主义原则。根据模糊罪过说，就污染环境罪等法定犯而言，不需要严格区分故意和过失，意味着无需查清行为人在主观上究竟是故意还是过失。但问题是，故意和过失是污染环境罪的构成要件要素，如果查不清行为人在主观上究竟持有故意还是持有过失，或者查不清行为人在主观上至少持有过失，那么在这种情况下定罪处刑，则意味着违反了存疑时有利于被告人的原则，也违反了责任主义原则。（3）难以实现罪刑相适应。罪刑相适应不仅要求刑罚与犯罪的客观危害相适应，还要求刑罚与犯罪人的主观恶性和人身危险性相适应，而最能体现主观恶性的要素是罪过形式。相比之下，过失反映出来的主观恶性明显小于故意反映出来的主观恶性。“与故意犯罪相比，过失犯罪行为的不法内容和责任内容较轻，因为在后一种情况下，行为人不是有意识地违反法秩序的要求，而是由于不注意才违反的。”所以，就污染环境罪的罪过形式而言，主张不区分故意与过失的模糊罪过说显然无法区分故意和过失各自所决定的刑罚，难以贯彻罪刑相适应原则。
与模糊罪过说不同，二元罪过说虽然同样主张污染环境罪的罪过形式包括故意和过失，但并不主张将违反国家规定排放、倾倒、处置危害物质的行为作为罪过形式的判断根据，而且主张区分故意和过失，所以较模糊罪过说更符合刑法教义学原理。然而，二元罪过说也存在不足之处，主要表现为两个方面：其一，二元罪过说并未阐明故意与过失的关系。二元罪过说认识到了污染环境罪的罪过形式包括故意和过失，解释为故意的理由在于修改后的《刑法》第338条中删除了“造成重大环境污染事故”的表述；解释为过失的理由在于立法者并未对过失污染环境的情形作出非犯罪化处理，而且如果将过失造成严重污染环境的结果认定为其他犯罪，会模糊罪与罪之间的界限，且容易造成量刑上的不均衡。然而，故意和过失会不会同时存在？或者说，污染环境罪的故意与过失之间是什么关系？二元罪过说并未作出阐述，依然会对污染环境罪的司法认定带来困惑。这恐怕也是我国学者把二元罪过说归入混合罪过说的主要理由。其二，二元罪过说同样不利于贯彻罪刑相适应原则。二元罪过说主张，污染环境罪的法定刑幅度较大，可以在法定刑幅度内对故意污染环境的情形和过失污染环境的情形作出轻重不同的处罚。显然，这是考虑到了故意和过失对量刑的影响，值得肯定。但是，究竟以故意为基础对过失造成严重污染环境的情形从轻处罚，还是以过失为基础对故意造成严重污染环境的情形从重处罚？二元罪过说并未给出明确的答案，依然不利于贯彻罪刑相适应原则。
3．择一罪过说的不足。持择一罪过说主张污染环境罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失，而且故意与过失在规范层面系选择关系，不能同时存在。但是，关于如何处理故意与过失之间的择一关系，是否区分故意和过失的功能以及如何区分等问题，论者的前后观点有所变化。在提出污染环境罪的罪过形式系择一罪过的当时，论者仅仅主张污染环境罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失，且二者在规范层面系选择关系，即故意或者过失仅仅具有定罪功能，不具有区分处罚轻重的功能。在后来发表的论文中，论者主张如果仅仅坚持污染环境罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失，而不针对基于故意的严重污染环境和基于过失的严重污染环境在刑罚上作出区分，则不利于贯彻责任主义，所以应当通过立法针对同一犯罪的故意犯和过失犯分别规定不同的刑罚。主张通过立法来弥补污染环境罪择一罪过规范设定的不足，是实现责任主义，进而实现罪刑相适应原则的重要途径，也是刑法明确性原则的重要体现。但是，从解释论的角度来看，择一罪过说依然存在不足之处。一方面，择一罪过说并未从实质上说明污染环境罪的故意与过失的关系。在择一罪过说看来，故意与过失在规范层面系择一关系，而且事实层面的污染环境罪的罪过形式只能是故意或者过失。由此不难看出，持择一罪过说的学者在故意与过失的关系上持中立说，这是对故意与过失之关系的一种形式理解，并未从实质层面阐明故意与过失的关系，进而不利于在司法上有效运用故意与过失。另一方面，不利于从污染环境罪的司法上贯彻责任主义和罪刑相适应原则。持择一罪过说的学者将故意和过失所决定的不同刑罚交由立法者来解决，实际上是将可以通过解释解决的问题交由立法来解决，在立法者未修改立法或者不修改立法的情况下，显然不利于在处理污染环境罪案件的司法实践中贯彻责任主义和罪刑相适应原则。
三
污染环境罪的罪过形式“包括过失”
污染环境罪的罪过形式“包括过失”，即需处罚污染环境罪的过失犯，同时表明故意与过失之间存在内在联系。对此，需要从对相关刑法条文的文理和论理解释、故意与过失的实质关系出发来分析和讨论。
（一）污染环境罪罪过形式“包括过失”的基本理由
1．文理的解释。从国外刑法理论对我国刑法理论形成与发展的影响程度来看，影响最深者莫过于德国和日本的刑法理论。但是，不能将通过解释德国、日本刑法的相关规定而形成的理论直接运用于解释我国刑法的类似规定。《德国刑法典》第15条规定：“行为非出于故意或过失者，不罚。过失行为之处罚，以有特别规定者为限。”由此完全可以得出：只要《德国刑法典》分则没有明文规定某一具体犯罪类型由过失构成，那么该具体犯罪类型的罪过形式只能是故意。《日本刑法典》第38条第1款规定：“无犯罪意思之行为，不罚。但法律有特别规定者，不在此限。”日本学者对此解释道：“刑法以处罚故意犯罪为原则，过失犯的处罚属于例外，仅限于‘法律有特别规定的’场合。”也就是说，这里的“无犯罪意思”，即“无故意”。由此也不难得出结论：在《日本刑法典》中，凡是没有明文规定罪过形式的具体犯罪类型，其罪过形式均属于故意。但是，我国《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”显然，立法者只是规定处罚过失犯以法律有规定为前提，是对《刑法》第3条前段“法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”的重申。这就是《刑法》第15条第2款的客观含义，无论如何也解读不出“处罚过失犯以法律有特别规定为限”的意蕴。所以，不能将德国和日本刑法理论中处罚过失犯以法律有特别规定为限的解释结论套用于解释我国刑法中的罪过形式，而应当尊重我国刑法相关条文的客观含义。
也许有人会认为，这是立法表达上的一种不准确，处罚过失犯以法律有特别规定为限是立法原意。然而，立法原意究竟是什么，往往很难得知。而且，所谓的立法原意通常是解释者自己的意思，解释者也会借立法原意之名来推行自己的观点。即便有立法原意，但立法原意也有可能时过境迁，滞后于社会的发展。所以，当刑法颁布施行以后，解释者所看到的只应当是刑法用语的客观含义；而且，解释者应当根据新的社会事实发现刑法用语的新含义。“所有的法律的发现，是一种类推过程呈现的事实，也因此呈现伸展的结构，这说明了始终被讶异的现象‘法律是比立法者更聪明的’，从法律中可被读出来的判决，有时不是立法者放进去的。”所以，我们只能将《刑法》第15条第2款规定客观地解释为“处罚过失犯以法律有规定为限”，而不能人为地将其缩小为“处罚过失犯以法律有特别规定为限”。
综上所述，解释我国《刑法》第15条第2款时，应当坚持客观解释立场，得出“处罚过失犯以法律有规定为限”的结论，而不能缩小为“处罚过失犯以法律有特别规定为限”。由此不难得出结论：凡是刑法分则未明文规定罪过形式的犯罪（包括基本犯和加重犯），其罪过形式就包括过失。
2．论理的解释。《刑法修正案（八）》通过前，我国刑法规定的污染环境类犯罪有4个，即重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪以及走私废物罪。在污染环境类犯罪体系中，重大环境污染事故罪处于核心地位。而且，规定重大环境污染事故罪的《刑法》第338条中有标明过失的文理——造成重大环境污染事故。所以，在《刑法修正案（八）》施行前，过失犯是污染环境类犯罪的主要处罚对象。《刑法修正案（八）》施行前，我国的环境犯罪就已经很严重。也正因为如此，立法者对污染环境类犯罪作出了重大修改。《刑法修正案（八）》施行后，我国的环境犯罪形势依然严峻，其危害比之前更甚。从政治层面看，为了应对环境污染犯罪，党的十八大旗帜鲜明地提出“大力推进生态文明建设”的战略决策，随后不但提出了“用最严格的制度最严密的法治保护生态环境”的总政策，而且发布了一系列具体环境政策。从法律层面看，整个环境法律体系发生了重大变化，不但修改了几乎所有的环境法律，制定了新的环境保护单行法，而且通过《宪法修正案》将生态文明建设写入宪法，之后通过制定《刑法修正案（十一）》对污染环境罪又一次作出了重大修改。由此来看，在《刑法修正案（八）》施行后，处罚污染环境罪的过失犯的必要性和合理性更强。既然立法者在修改《刑法》第338条时删除了标明过失的文字，那么就意味着顺应了广泛处罚污染环境罪之过失犯的现实需要。
总之，从污染环境类犯罪的发展态势、应对污染环境类犯罪的刑事政策和立法活动来看，《刑法修正案（八）》施行后，更具有处罚污染环境罪之过失犯的必要性和合理性。在立法者用“严重污染环境”代替了标明过失的结果要素之后，主要表明要处罚污染环境的故意犯，但并未否定处罚污染环境罪的过失犯，理应将污染环境罪的罪过形式解释为“包括过失”。
（二）“包括过失”的基本内涵
既然把污染环境罪的罪过形式解释为“包括过失”，那么就意味着既要处罚污染环境罪的故意犯，又要处罚污染环境罪的过失犯。那么，污染环境罪的故意与过失之间究竟是何种关系，需要进一步讨论。
根据《刑法》第14条第1款和第15条第1款的规定和我国刑法解释学对故意和过失之构成要素的解释，污染环境罪故意的认识因素是行为人认识到自己实施的违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的行为会发生严重污染环境的结果，意志因素是希望或者放任严重污染环境结果的发生；污染环境罪过失的认识因素是行为人没有预见（没有认识到）自己实施的违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的行为可能发生严重污染环境的结果，或者已经预见（认识到）自己实施的违反国家规定排放、倾倒、处置有害物质的行为可能发生严重污染环境的结果，意志因素是排斥、反对严重污染环境结果的发生。显然，从形式逻辑的角度看，故意和过失之间确实“不相干”。进而言之，从认识因素看，故意强调行为人认识到危害结果发生，疏忽大意的过失强调没有预见（没有认识到）自己的行为可能发生危害社会的结果。显然，故意的认识因素与疏忽大意过失的认识因素在形式逻辑上系“有”与“无”的关系。从意志因素上看，故意强调希望或者放任危害社会结果的发生，而过失强调排斥、反对危害社会结果的发生。不难看出，故意的意志因素和过失的意志因素在形式逻辑上系积极与消极的关系。
然而，从规范意义上看，污染环境罪的故意与过失之间并非“不相干”，而是存在着内在联系。也就是说，在判断是否存在污染环境罪的故意时，实际上是在过失的范围内选取故意，即在符合过失的情形中选取符合故意的情形。
从认识因素来看，污染环境罪的过失强调没有预见（没有认识到）可能发生严重污染环境的结果（疏忽大意过失）或者预见（认识到）可能发生严重污染环境的结果（过于自信过失）；污染环境罪的故意强调认识到可能发生严重污染环境的结果（间接故意）或者认识到必然发生污染环境的结果（直接故意）。显然，没有认识到可能发生严重污染环境的结果、认识到可能发生严重污染环境的结果、认识到必然发生严重污染环境的结果三者之间只是认识程度不同，即只是在“量”上有差异，而没有“质”上的差异。也就是说，从需要认识到的要素的数量来看，从“没有认识到可能发生严重污染环境的结果”到“认识到可能发生严重污染环境的结果”再到“认识到必然发生严重污染环境的结果”，需要认识的要素量依次增加。所以，“认识到可能发生严重污染环境的结果”，是从“没有认识到可能发生严重污染环境的结果”中选取的，完全符合“没有认识到可能发生严重污染环境的结果”的成立条件；“认识到必然发生严重污染环境的结果”是从“认识到可能发生严重污染环境的结果”中选取的，完全符合“认识到可能发生严重污染环境的结果”的成立条件。
从意志因素来看，污染环境罪的过失强调排斥、反对严重污染环境结果的发生，故意强调放任、希望严重污染环境结果的发生。排斥和反对严重污染环境结果的发生、放任严重污染环境结果的发生、希望严重污染环境结果的发生之间只是意志程度不同，也只是在“量”上有差异，而没有“质”上的差异。也就是说，从“排斥、反对严重污染环境结果的发生”到“放任严重污染环境结果的发生”再到“希望严重污染环境结果的发生”，行为人的意志程度依次增强。所以，“放任严重污染环境结果的发生”是从“排斥、反对严重污染环境结果的发生”中选取的，完全符合“排斥和反对严重污染环境结果放任发生”的成立条件；“希望严重污染环境结果放任发生”是从“放任严重污染环境结果放任发生”中选取的，完全符合“放任严重污染环境结果放任发生”的成立条件。
由上可知，从实质（规范意义）上看，污染环境罪的过失与故意之间并非中立或对立关系，而是层级或者位阶关系。凡是符合污染环境罪故意的情形，均符合污染环境罪的过失；相反，符合污染环境罪过失的情形，并不一定符合污染环境罪的故意。以此来看，当存在污染环境罪的故意时，只会出现是否处罚污染环境罪的过失犯的问题，而不会出现是否对严重污染环境的结果持有过失的问题。也就是说，污染环境罪的故意是建立在污染环境罪的过失的基础上的、比污染环境罪过失更高层级的罪过形式。所以，处罚污染环境罪的过失犯，就表明刑法对污染环境行为及其造成的严重污染环境结果的提前干预。
四
污染环境罪罪过形式“包括过失”引出的问题及解决对策
由前述分析不难看出，将污染环境罪的罪过形式解释为“包括过失”，不但是我国相关条文的客观含义，而且能够满足污染环境罪的处罚必要性需求；同时，“包括过失”意味着过失与故意之间在规范（实质）意义上系层级关系。那么，如此解释会引发怎样的问题？如何解决？需要进一步分析和讨论。
（一）引出的问题
一般认为，罪过形式是行为人主观恶性的集中体现，故意所承载的主观恶性要大于过失所承载的主观恶性，而且两者之间在程度上比较悬殊。所以，中外刑法大都坚持以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪是例外，在刑法理论上也确立了“处罚过失犯具有例外性”的刑法原理。从世界范围来看，对针对同一行为或结果的故意犯与过失犯的规定，通常有两种规定方式，即分立性规定和一体性规定。所谓分立性规定，即通常采用两个以上刑法条文（款）将针对同一行为或者结果的故意犯与过失犯规定为不同的犯罪，如我国刑法中的故意杀人罪和过失致人死亡罪。在这种规定方式中，故意犯与过失犯的客观构成要件通常不一致。所谓一体性规定，即通常采用一个刑法条文规定针对同一行为或者结果的故意犯与过失犯，而且故意犯的刑罚要重于过失犯的刑罚，如《德国刑法典》分则第29章对危害环境的犯罪的规定就属于这种规定方式。由此来看，在这两种规定方式中，立法者已经贯彻了刑罚个别化原理，即针对同一行为和危害结果的故意犯和过失犯规定了轻重不同的刑罚，同时也贯彻了罪刑相适应原则和责任主义原则。
在我国刑法中，对污染环境罪罪过形式的规定也属于一体化规定，但与前述一体化规定存在很大区别。前述针对同一行为或者结果的故意犯和过失犯的一体化规定，是从立法上区分了故意犯和过失犯的刑罚，即从立法上已经贯彻了刑罚个别化、罪刑相适应原则和责任主义原则。而我国立法者对污染环境罪罪过形式的规定，虽然实现了故意犯和过失犯的一体化，但并未区分故意犯和过失犯的刑罚，即故意犯和过失犯在客观构成要件和刑罚设置上完全相同。也就是说，在污染环境罪立法中，立法者没有根据故意和过失所承载的主观恶性程度不同设置轻重不同的刑罚，进而未能根据罪过形式的不同贯彻刑罚个别化、罪刑相适应原则和责任主义原则。显然，污染环境罪罪过形式的一体化规定，是具有中国特色的罪过形式立法。这种立法引发的问题主要表现在污染环境罪的刑罚裁量方面。如果像模糊罪过说的提倡者那样，主张在污染环境罪的定罪和处罚上不区分故意和过失，必然导致无法在污染环境罪的刑罚裁量上根据罪过形式的不同贯彻刑罚个别化、罪刑相适应原则和责任主义原则，进而无法实现刑法正义。所以，只有根据污染环境罪的罪过形式不同作出轻重不同的刑罚裁量，才能实现污染环境罪处罚的妥当性。那么，如何针对污染环境罪的故意犯和过失犯作出区别性处罚？进而言之，在需要根据污染环境罪的罪过形式作出区别性处罚的情况下，故意和过失的功能领域和向度究竟是什么？需要进一步分析。
（二）解决对策
既然要对污染环境罪根据罪过形式的不同作出区别性处罚，即对故意犯的处罚要重于对过失犯的处罚，那么重的基准是什么？或者说，对过失犯的处罚要轻于对故意犯的处罚，轻的基准又是什么？对此，还需从污染环境罪的故意与过失的规范关系层面进行分析。
1．根据故意从重处罚之提倡。就同一行为或结果而言，故意所承载的主观恶性大于过失所承载的主观恶性。所以，任何过失犯都应当有与其相对应的故意犯。如果在刑法分则中没有与某个过失犯相对应的故意犯，则关于此过失犯的立法乃至整个刑法立法的合理性就值得怀疑。在这个意义上，基于故意的处罚具有普遍性，而基于过失的处罚具有选择性。但是，从规范意义上看，故意是建立在过失基础上的罪过形式，凡是符合故意之成立条件的情形都符合过失的成立条件。在这个意义上，过失属于基础性罪过形式，故意属于高层级罪过形式。在法律体系中，刑法属于保障法，具有补充性和二次规范性。刑法的这一特点决定了刑法以处罚基于高层级罪过形式（故意）的行为及其结果为常态，以处罚基于基础罪过（过失）的行为及其结果为补充。对于刑法不处罚的仅受过失支配的行为及其结果，通常交由其他法律来制裁。所以，在将环境犯罪的罪过形式解释为“包括过失”的情况下，应当选择以过失为基础的从重处罚，而不是以故意为基础的从轻处罚。具体而言，当行为人的行为符合污染环境罪的客观构成要件时，如果行为人对严重污染环境的结果持有过失的，则不存在以过失为基础的从重处罚，因为此时没有超出过失的主观要素。如果行为人对严重污染环境的结果持有故意，则应当以过失为基础从重处罚，因为此时出现了超出过失的主观要素，而且对超出过失的主观要素不评价，则意味着刑法评价不充分，不但难以落实刑罚个别化，而且会导致罪刑不相适应（重罪轻判），甚至会给责任主义的贯彻带来障碍。
实际上，从我国刑法分则的规定来看，一个具体犯罪的罪过形式“包括过失”的情形具有一定的普遍性。笔者曾经指出，这种情况主要存在于三种罪过形式立法中：一是基本犯之罪过形式不明的立法，即规定基本犯的法条中不含有标明处罚过失犯的文理。二是结果加重犯的罪过形式立法；三是选择性罪过形式立法，即《刑法》第398条和第432条的规定。不仅如此，我国刑法规定了大量的情节加重犯，即在基本犯的基础上如果出现了情节严重（情节恶劣）、情节特别严重（情节特别恶劣）的，就加重处罚。作为情节加重犯的情节严重（情节恶劣）、情节特别严重（情节特别恶劣），属于整体评价要素，而且不能从客观和主观两个方面来进行评价。基于任何主观必须见之于客观的刑法思考方式，只能是客观方面的整体评价，纯粹的动机卑鄙等不属于情节加重犯的情节。行为和结果是犯罪客观方面的基本内容，所以作为情节加重犯中具有整体评价功能的情节，只能表现为结果严重和行为手段、方法恶劣等。在没有明确列出后果严重（或严重后果）是情节加重犯之情节的基本内容的情况下，作为情节加重犯的具有整体评价功能的情节当然包括结果，即这种情况下的情节加重犯包括结果加重犯，其罪过形式也“包括过失”。由此来看，污染环境罪的罪过形式“包括过失”给我们带来了重要启示：罪过形式不明的基本犯、选择性罪过立法规定的犯罪以及结果加重犯的罪过形式都“包括过失”，针对这些犯罪进行量刑时，亦应当坚持以过失为基础的从重处罚，即凡是对危害结果持有故意的，应当根据故意从重处罚。唯有如此，才能使刑罚个别化、罪刑相适应原则、责任主义等在刑事司法实践中得到深入贯彻，进而实现刑法正义。
2．故意的功能领域之拓展。定罪与量刑是刑事司法活动的两大基本领域，而且要求坚持先定罪后量刑的司法过程。不论定罪还是量刑，都需要犯罪情节来做支撑，即定罪、量刑活动是对犯罪情节的具体运用。根据犯罪情节运用于定罪还是运用于量刑，可将犯罪情节划分为定罪情节和量刑情节。所谓定罪情节，实际上就是决定犯罪成立的客观条件和主观条件；所谓量刑情节，即影响刑罚轻重的犯罪情节。根据禁止重复评价原则，在定罪阶段使用过的犯罪情节，在量刑时就不能再次使用。我国台湾学者将禁止重复评价称为“重复使用禁止”，指出：“重复使用禁止乃谓禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量的依据。因为构成要件要素，已在刑事立法时为刑事立法者所采用，早已作为决定各该犯罪行为的法定刑的标准，故不应于刑罚裁量时再度重复使用作为决定宣告刑的裁量依据。”在德国，古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系盛行的时期，故意属于责任的要素；自目的理性体系形成之后，故意则成为了构成要件的内容，一直延续到今天。在日本，虽然也有学者将目的、故意等作为构成要件要素来看待，但更多地将故意作为责任要素来看待。不论将故意作为构成要件要素，还是作为责任要素，在故意犯的场合，故意只是犯罪成立条件之一，而不能将故意作为量刑情节来使用。但是，故意和过失在主观恶性程度上的很大不同，决定了就同一行为或结果而言，故意所决定的刑罚和过失所决定的刑罚一定是不同的。为了贯彻故意和过失所决定的刑罚个别化和故意、过失只能作为定罪情节，立法者应就同一犯罪的故意犯和过失犯分别设置不同的刑罚。
然而，从我国污染环境罪的立法来看，立法者未能根据该罪的故意犯和过失犯设置不同的刑罚，即未能根据污染环境罪的故意和过失实现刑罚个别化，进而未能有效贯彻罪刑相适应原则和责任主义，而是将其留给司法来解决。在这种情况下，在将故意作为定罪情节使用之后，还要将其作为量刑情节来使用。换言之，为了实现刑罚个别化、罪刑相适应和责任主义，在将故意作为定罪情节（条件）使用后，还需进一步将其作为从重量刑情节来使用。也就是说，把故意作为从重处罚情节，是污染环境罪罪过形式“包括故意”所“逼”出来的，是有效回应罪过形式“包括过失”之罪过形式立法的必然选择。这就意味着，在行为人对严重污染环境的结果持有故意的场合，故意既是定罪情节（决定犯罪成立的条件），又是量刑情节（决定刑罚轻重的条件），出现了定罪情节与量刑情节的复合。
进而言之，在行为人对严重污染环境的结果仅持有过失的场合，定罪阶段对过失的评价是完全评价，所以在量刑阶段无需对过失再作出评价，即不能把过失作为量刑情节来使用。与此不同，在行为人对严重污染环境的结果持有故意的场合，定罪阶段对故意的评价是不完全评价，即只评价了故意中的过失部分。所以，对未评价的部分（即故意中剔除过失后的剩余部分）应当在量刑阶段予以评价。只有如此，才能做到完全评价。当然，这只是逻辑上的区分。从司法实践来看，司法者只是“感觉到”或者下意识地认为故意的责任应当比过失的责任重，如果对基于故意的情形和基于过失的情形作出同样的处罚，会违背罪刑相适应，进而是不正义的。显然，在司法者心目中，对基于故意的情形作出比基于过失的情形重的处罚，主要是一种观念，而不可能把污染环境罪的故意区分为过失和除过失之外的主观要素，并在此基础上作出刑法评价。从规范关系来看，过失与故意是层级关系，所以故意在逻辑上必然包含过失，就如责任判断必然包含不法判断一样。由此来看，在污染环境罪的故意内部，哪些要素属于过失，哪些要素又超出了过失，不必细究。
污染环境罪罪过形式的具体运用给我们提供了重要启示。笔者在前文中已经指出，在我国刑法中，罪过形式“包括过失”的具体犯罪（包括基本犯和加重犯）在我国具有一定的普遍性。就这些犯罪而言，凡是行为人对危害社会的结果持有故意的，故意既是定罪情节，也是量刑情节。例如，我国刑法理论的通说认为，食品、药品监管渎职罪的罪过形式包括故意和过失。而且，司法实务部门的学者对此作出了进一步解释，认为滥用职权型的食品、药品监管渎职一般由过失构成，即行为人应当预见自己滥用职权的行为可能造成严重后果或者其他严重情节，因为疏忽大意而没有预见，或者已经轻信能够避免，但也不排除间接故意；而玩忽职守型的食品、药品监管渎职只能由过失构成。在行为人对严重后果或者其他严重情节持故意的场合，故意既是定罪情节，也是量刑情节。再如，故意伤害致人死亡的罪过形式显然包括过失，即故意伤害罪的结果加重犯既处罚对致人死亡结果持有故意的情形，也处罚对致人死亡结果持有过失的情形。在对致人死亡结果持有故意的场合，应根据故意（故意中的过失部分）认定为故意伤害罪的结果加重犯，并根据故意（剔除过失后的剩余部分）从重处罚。
五
结 语
实践是理论的源泉，刑法理论主要形成于刑法立法和司法实践。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”所以，任何立法和司法都具有地方性，以立法和司法为源泉的法学也不可避免地具有地方性。正因为如此，人类学家指出：“不论人类学与法学可能还有哪些其他的共同点，比如汪洋恣肆、不拘一格的学问，或是一种富于奇想的气质等，它们的匠心，都同样凝运于‘在狭隘、局限的事例中见出广泛的原则’。诚如一句非洲的格言：‘智慧出自一个蚂蚁窝’。”所以，刑法知识的形成不应当主要借助于抽象的原则，而应当从具体的、微观的立法和司法实践出发。习近平生态文明思想是立足于新时代中国特色社会主义实践的历史方位和人类文明发展的生态转向，以马克思主义生态思想为基础，对人类生态思想的继承和原创性变革的结果。我国当前生态文明战略的提出和具体实践，都是以习近平生态文明思想为指导和根本遵循的而展开的。所以，只有将环境刑法的立法和解释立基于此，才能创造出适宜于我国环境生态文明建设的刑法制度。把污染环境罪的罪过形式解释为“包括过失”，正是从我国刑法立法的微观实践出发得出的解释结论，层级罪过说由此而形成。进而言之，所谓层级罪过说，就是某一具体犯罪的罪过形式包括故意和过失，且故意是建立在过失之上的更高层级的罪过，由此延伸出根据故意从重处罚，故意既是定罪条件，也是从重处罚情节。
与国外针对同一行为或结果的故意犯和过失犯的一体化规定不同，我国对污染环境罪的故意犯与过失犯的一体化规定，并未根据故意和过失规定不同的刑罚，进而未能在立法上根据罪过形式的不同贯彻刑罚个别化、罪刑相适应以及责任主义原则，而是将这一问题留待司法来解决。显然，这是我国刑法立法的重要特色，忽视这一特色，就无法形成适宜的刑法理论。因而，在污染环境罪的司法适用中，必须根据对同一严重污染环境的故意和过失作出不同的刑罚裁量。基于过失与故意之间在规范意义上的层级关系，在对严重污染环境之结果持有故意的场合，在将故意作为定罪情节（条件）使用后，还需作为从重处罚情节来使用。这并不违反禁止重复评价原则，因为禁止重复评价中的评价应当是充分评价，而在对严重污染环境之结果持有故意的场合，定罪阶段评价的只是故意所包含的过失，属于部分评价。
同一具体犯罪（包括基本犯和加重犯）的罪过形式“包括过失”的情况在我国刑法中具有普遍性，构成了我国刑法立法的一大特色。对这些犯罪的故意犯量刑时，如果不判处重于过失犯的刑罚，则不能够贯彻刑罚个别化，必然出现违反罪刑相适应原则和责任主义原则的情形，不利于实现刑法正义。将污染环境罪的罪过形式解释为“包括故意”，提倡基于过失的从重处罚，把故意的功能拓展到量刑领域，恰恰为解决我国刑法中罪过形式“包括过失”之犯罪的量刑问题提供了一个模板。
END
